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(aggiorn. maggio 2011)
LA PRIVACY
NEL
DIRITTO DI
FAMIGLIA
di
Matteo
Santini (*)
PRINCIPI GENERALI E DEROGHE IN
AMBITO GIUDIZIARIO (
DECRETO LEGISLATIVO 196/2003)
Il diritto alla riservatezza è un diritto fondamentale della persona,
tutelato dalla Carta costituzionale stessa. In particolare, tale matrice
costituzionale è rinvenuta nell'articolo
2 della Costituzione, che “garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia
come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.
Accanto a tali norme di portata generale, il diritto alla riservatezza è
indirettamente tutelato anche da ulteriori disposizioni a carattere
specifico, come l'articolo 13 sulla
libertà personale, l'articolo 14 sull'inviolabilità del domicilio,
l'articolo 15 sulla inviolabilità della corrispondenza e l'articolo 21 sul
diritto di libera manifestazione del proprio pensiero.
È indubbio, quindi, che lo stesso si collochi tra i diritti fondamentali
dell'individuo,ancorati alla Costituzione.
Il diritto dell’individuo a manifestare il proprio pensiero deve anche
essere inteso come diritto di decidere e di scegliere i soggetti destinatari
delle nostre manifestazioni del pensiero e come diritto di escludere, i
soggetti non graditi, dalle nostre conversazioni.
Conseguenza logica è che un diritto di tal rango non può subire compressioni
o limitazioni neanche in caso di rapporto di coniugio e/o convivenza. In
altre parole, il matrimonio (a cui si deve equiparare una convivenza
stabile, come ormai pacificamente riconosciuto dall'unanime dottrina e
giurisprudenza) non vale ad escludere il rispetto della privacy dei singoli
coniugi; il diritto alla riservatezza, in quanto diritto personalissimo,
permane in capo a ciascuno di essi.
Come ha opportunamente rilevato la Cassazione, la disponibilità del
domicilio da parte di più soggetti non vale ad escludere il diritto alla
riservatezza di ciascun convivente
(cfr. Cass. Pen. 9827/06, in tema di reato ex art. 615 c.p.). Se il
matrimonio è unione materiale e spirituale, comunque ciascun coniuge ha il
diritto di conservare la propria
privacy.
Ciò premesso dal punto di vista teorico, nella pratica, accade molto spesso
che un coniuge cerchi di precostituirsi elementi di prova a carico del
partner da usare nei giudizi di separazione e di divorzio, oppure faccia uso
di dati già costituiti (parliamo quindi prove precostituite o costituende).
La questione assume contorni problematici quando tali elementi probatori
siano stati
ottenuti o comunque trattati in violazione della normativa sulla privacy.
Il testo di riferimento è il Decreto Legislativo 196/2003 (cd. Testo Unico
Privacy). Per
trattamento di un dato personale, intendiamo sia l’acquisizione sia la
rivelazione del
dato a terzi sia la diffusione dello stesso.
Per integrare una condotta di “trattamento dati” di cui al D. Lgs. Cit. è
sufficiente anche
la mera diffusione dei dati (cfr. art. 4 T.U. Cit.), da intendersi anche
come produzione degli stessi in giudizio. Pertanto, anche tale condotta,
laddove effettuata in spregio alle norme del Testo Unico citato, potrebbe
integrare una condotta punibile.
Quindi, ben potrebbe considerarsi responsabile il coniuge che diffonda dati
personali del consorte (producendoli in giudizio) in violazione delle norme
di cui al D. Lgs. 196/03, se dal fatto deriva nocumento per il soggetto
passivo (cfr., in particolare, art.167 D. Lgs. Cit.).
A questo punto è necessario, un accenno agli steps da seguire per trattare i
dati “lecitamente”, laddove si vogliano poi usare in ambito giudiziario.
In relazione ai dati personali, l'art. 13 T. U. Privacy introduce una deroga
all'obbligo di preventiva informativa all'interessato, prevedendo l'esonero
dalla stessa quando i dati personali devono essere trattati “per far valere
o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati
esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al
loro perseguimento”.
In questo caso, quindi, venendo in considerazione un diritto anch'esso
costituzionale, il diritto di difesa, e di pari rango rispetto al diritto
alla privacy, il legislatore ammette una
compressione di quest'ultimo, purché l'esplicazione del diritto di difesa
sia effettuata secondo correttezza.
In particolare, si richiede che:
. i dati oggetto del trattamento siano esatti, da intendersi come precisi e
rispondenti al vero;
. i dati stessi siano completi, e cioè tali da fornire esatte informazioni,
senza estrapolare solo i contenuti utili per una parte;
. il trattamento e l'uso degli stessi sia pertinente e non eccedente, e cioè
strettamente necessario e non sproporzionato in relazione al diritto che si
intende far valere in giudizio;
il trattamento avvenga per il tempo strettamente necessario per fare valere
il diritto in giudizio;
il trattamento avvenga privilegiando quelli strumenti che garantiscono la
minore compromissione possibile della privacy altrui; nel senso che, se lo
stesso risultato può essere raggiunto attraverso due differenti metodi di
indagine, deve essere privilegiata l’indagine che determina il minore grado
di compromissione dell’altrui riservatezza.
Normalmente i dati sensibili ( e cioè i dati personali idonei a rilevare
l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di
altro genere, le opinioni politiche,
l'adesione a partiti, sindacati, associazioni o organizzazioni a carattere
religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei
a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale) sono oggetto di una tutela
rafforzata. Di fatti, per poter trattare dati sensibili occorre, oltre al
consenso dell'interessato e all'informativa (come per i dati personali),
anche l'autorizzazione preventiva del Garante per la Protezione dati
personali (art. 26 D. Lgs. 196/03).
IL TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI IN AMBITO GIUDIZIARIO
L'art. 26 cit. prevede al comma 4 la possibilità di trattare dati personali
sensibili senza consenso dell'interessato (come da autorizzazione preventiva
del Garante della Privacy, la n. 4/2009) “quando il trattamento è necessario
per far valere o difendere in sede giudiziaria un diritto , sempre che i
dati siano stati trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo
strettamente necessario al loro perseguimento. Se i dati sono idonei a
rilevare lo stato di salute e la vita sessuale, il diritto deve essere di
rango pari a quello dell'interessato, ovvero consistere in un diritto della
personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.
Ancora, l'articolo 60 T.U. Privacy, applicabile al caso di dati sensibili
idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale contenuti in atti
amministrativi, confermando la rafforzata tutela riconosciuta ai dati
sensibili, ribadisce che, laddove manchi il consenso scritto
dell'interessato, è possibile richiedere l'accesso agli atti amministrativi
che contengono tali dati solo se “la situazione giuridicamente rilevante che
si intende tutelare è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato,
ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o
libertà fondamentale e inviolabile”. Anche per gli atti giudiziari non è
richiesto il consenso dell’interessato, quando il trattamento degli stessi
sia strettamente indispensabile per eseguire prestazioni professionali
richieste dai clienti per scopi determinati e legittimi e nel rispetto del
diritto alla difesa (aut. Gen. 7/2002). In pratica per le finalità sopra
descritte non è necessario né il consenso dell’interessato, né
l’autorizzazione del Garante per trattare dati semplici o sensibili relativi
a terzi, ove ciò sia necessario per far valere un diritto in giudizio e
sempre nel rispetto dei principi di verità, completezza dei dati, pertinenza
e non eccessività. La ratio di tali deroghe all’obbligo di rispetto della
privacy appare evidente: se devo compiere delle attività investigative per
acquisire delle prove da utilizzare nel corso di un giudizio di separazione
o di divorzio, se la controparte fosse informata della mia intenzione da un
lato cambierebbe il proprio comportamento, proprio nella consapevolezza di
essere stata attenzionata, dall’altro negherebbe comunque il consenso al
trattamento dei suoi dati personali, ma soprattutto, tenterebbe di celare e
di rendere il più difficile possibile per la controparte, la ricerca delle
informazioni necessarie per far valere il diritto.
Ricapitolando: in relazione al trattamento lecito di dati personali da usare
quali prove
costituite o costituende:
. se trattasi di dati personali occorre il consenso e l'informativa; si può
procedere senza
informativa solo nelle ipotesi di cui all'articolo 13, comma 5, lett. b) D.
Lgs. 196/03;
. se trattasi di dati sensibili occorre il consenso, l'informativa e la
previa autorizzazione
del Garante; si può procedere senza il consenso dell'interessato solo
nell'ipotesi di cui
all'articolo 26 D. Lgs. 196/03.
I DATI PERSONALI TRATTATI IN VIOLAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO
196/2003
Ciò premesso, a quale sorte vanno incontro i dati trattati in violazione
delle disposizioni
su indicate? L'articolo 11 D. Lgs. 196/03 sancisce l'inutilizzabilità di
tutti quei dati
trattati in violazione delle norme di cui al Decreto citato.
Tuttavia, in relazione alla possibilità di utilizzazione di tali dati in
ambito giudiziario, il
legislatore ha introdotto una disciplina particolare, contenuta
nell'articolo 160, comma 6,
T.U. Privacy, secondo cui “la validità, l'efficacia e l'utilizzabilità di
atti, documenti e
provvedimenti nel procedimento giudiziario basati sul trattamento di dati
personali non conforme
a disposizioni di legge o di regolamento restano disciplinate dalle
pertinenti disposizioni
processuali nella materia civile e penale” .
E' evidente che l'intento del legislatore è stato quello di evitare
caducazioni automatiche
di atti e documenti introdotti in un processo, temperando la sanzione di cui
all'articolo
11 D. Lgs. 196/03.
Tuttavia, in materia penale la sanzione dell'inutilizzabilità è confermata;
di fatti, il rinvio è all'articolo 191 c.p.p., che sancisce
l'inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti
dalla legge (con le uniche eccezioni di cui all'articolo 189 c.p.p. per le
prove cd atipiche e all'articolo 234 c.p.p. per le prove documentali).
In materia civile, invece, è difficile delineare una regola generale. Si
deve di fatti rilevare che, mentre in ambito penale è il legislatore che ha
disposto preventivamente la sanzione dell'inutilizzabilità delle prove
acquisite in violazione delle disposizione di leggi, in ambito civile manca
una regola di tal tipo. La valutazione circa l'ammissibilità delle prove è
pertanto lasciata al giudice, salvo che disposizioni speciali prevedano
diversamente. In altri termini, se nel processo penale si può affermare con
certezza che prove assunte violando la normativa Privacy si debbano
considerare inutilizzabili, nel processo civile ciò non è disposto
preventivamente dalla legge e l'inutilizzabilità non è automatica
conseguenza; sarà il giudice a dover valutare circa la loro utilizzabilità,
caso per caso e usufruendo del potere discrezionale che gli è concesso dalla
legge (art. 116 c.p.c.).
Alcune categorie professionali, in particolare gli avvocati, utilizzano dati
di carattere
personale per svolgere attività investigative e difensive o comunque per far
valere un
diritto in sede giudiziaria. L’utilizzo di questi dati è imprescindibile per
garantire una
tutela piena ed effettiva dei diritti, con particolare riguardo al diritto
di difesa e al diritto alla prova: un’efficace tutela di questi due diritti
non è pregiudicata, ed anzi è rafforzata,
dal principio secondo cui il trattamento dei dati personali deve rispettare
i diritti, le libertà fondamentali e la dignità delle persone interessate,
con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e alla
protezione dei dati personali.
E’ opportuno analizzare nello specifico, la portata e l’estensione del
diritto di difesa di rango costituzionale che legittima la compromissione
della privacy altrui; è doveroso altresì sottolineare che, per diritto di
difesa non si intende solo la difesa da un accusa di un terzo (possa
trattarsi della magistratura inquirente o della controparte), ma anche il
diritto di agire in giudizio, quindi di far valere un giudizio nei confronti
di un terzo (come attore o ricorrente).
LE INDAGINI PATRIMONIALI E L’ATTIVITA’ INVESTIGATIVA DI PARTE
Le disposizioni che agevolano il compito dell’avvocato per effetto del
bilanciamento operato dal codice della privacy tra diritto alla difesa e gli
altri diritti e libertà fondamentali delle persone interessate, non operano
solo durante lo svolgimento di un giudizio necessariamente già instaurato.
Le disposizioni del Codice della Privacy possono essere utilmente applicate
anche (e soprattutto) nella fase propedeutica all’instaurazione del
giudizio, se l’attività è finalizzata effettivamente ed esclusivamente a
verificare l’esistenza di un diritto da tutelare in giudizio. Anzi è proprio
in questa fase che è necessario acquisire degli elementi di prova su cui poi
fondare il proprio ricorso introduttivo (ad esempio per separazione o
divorzio giudiziale) o la propria comparsa di costituzione (allegando se del
caso i documenti relativi alle prove raccolte) .
Al contrario, l’esenzione dall’obbligo di notifica al garante o dall’obbligo
di ottenere il consenso dell’interessato, non opera per tutto ciò che
concerne l’attività puramente stragiudiziale, cioè quell’attività non
finalizzata all’instaurazione di un giudizio (come chiarito dal Garante con
parere del 3 giugno 2004).
Le prove che le parti intendono raccogliere nel corso dei giudizi di
separazione e divorzio sono sostanzialmente di due tipi:
1) Le notizie dirette ad accertare il patrimonio e lo stile di vita della
controparte.
2) Le notizie dirette a provare eventuali situazioni di infedeltà del
coniuge o del convivente o di grave violazione agli obblighi matrimoniali.
In effetti, il problema è quello di comprendere quali sono le prove che
posso essere raccolte degli avvocati (e per loro conto dagli investigatori )
nel corso della loro attività
di indagine volta all’acquisizione di elementi da introdurre nel
procedimento (già instaurato o da instaurarsi) ed in che modo tali
informazioni possano “entrare” nel processo.
Certamente, è ammissibile l’acquisizione e la produzione di report
investigativi diretti a dimostrare l’eventuale infedeltà coniugale; report
supportati da fotografie che come ormai pacificamente accettato, sono
pienamente ammissibili ove vengono effettuate in luoghi pubblici o aperti al
pubblico. Mentre, nel caso di fotografie scattate in luoghi privati, il
problema si fa più delicato e sarà risolto di volta in volta dal singolo
tribunale, venendo in questo caso in rilievo il diritto alla privacy ed il
diritto alla non intrusione nell’altrui proprietà privata. Può accadere, ad
esempio, che il documento raccolto, venga ammesso e valutato come prova dal
giudice civile (della separazione) ma che, contemporaneamente, il soggetto
ritratto che si ritiene leso nel proprio diritto alla privacy, presenti una
querela in sede penale, per interferenze illecite nella vita privata.
Ed in questo caso i due procedimenti seguiranno percorsi e sorti diverse.
Certamente, se un dato è acquisito e trattato violando la norma penale, e se
tale violazione viene accertata tramite una sentenza irrevocabile, il dato
non potrà essere utilizzato in un processo civile di separazione o di
divorzio; d’altro canto appare evidente che, in considerazione del fatto che
i due giudizi (civile e penale) seguono percorsi con tempi
differenti, il giudice civile non possa attendere, al fine di giudicare
ammissibile o meno, a fini probatori, un documento, l’esito del giudizio
penale (può avvenire anche l’opposto
e cioè che il giudice penale reputi il comportamento del soggetto che si
asserisce aver violato la privacy come penalmente irrilevante, all’esito del
processo, mentre il giudice civile, ritenga la prova raccolta violando la
privacy come non ammissibile in sede civile)..
Per ciò che concerne la corrispondenza, se essa (ordinaria, elettronica,
ecc) è diretta ad
entrambi i coniugi, ciascuna parte potrà tranquillamente produrla in
giudizio; altrimenti
si può configurare il reato di cui all’articolo 616 cp (violazione,
sottrazione o
soppressione di corrispondenza) ovvero il comportamento di chi prende
cognizione del
contenuto di una corrispondenza chiusa (violazione), a lui non diretta,
oppure sottrae o
distrae, al fine di prenderne o di farne da altri prender cognizione, una
corrispondenza
chiusa o aperta, a lui non diretta (sottrazione), oppure, in tutto o in
parte, la distrugge o
sopprime (soppressione).
Il secondo comma afferma che se il colpevole, senza giusta causa, rivela, in
tutto o in
parte, il contenuto della corrispondenza, è punito, con la reclusione fino a
tre anni. A
giudizio dello scrivente dovrebbe essere considerata come giusta causa
(quindi come
scriminante), il diritto della parte di far valere il proprio diritto
dinnanzi al giudice civile
per la dimostrazione di un comportamento illegittimo della controparte.
Il concetto sopra indicato si estende alla corrispondenza elettronica.
Quindi alle email,
ma anche alla cosi detta MESSAGGISTICA ISTANTANEA (messanger, skype, ecc),
ma
anche ai sociali network (FACEBOOK), e cioè a tutti gli strumenti
informativi protetti da
password e da nome utente, all’interno dei quali il soggetto, titolare del
profilo,
interagisce con il mondo esterno esternando fatti e circostanze private o
che non
desidera che vengano diffuse o conosciute dalla generalità degli utenti.
Altro problema è quello dell’utilizzabilità della corrispondenza
elettronica, sotto il
profilo dell’autenticità delle stesse, delle genuinità e della
riconducibilità del messaggio,
al presunto autore. Se per la corrispondenza ordinaria, il problema può
essere
facilmente risolto procedendo ad una perizia sul documento ai fine di
accertarne la
genuinità della firma, per il documento informatico il problema si complica.
Da un lato perché non tutti i sistemi di messaggistica istantanea consentono
di reperire la
cronologia delle conversazioni (e questo diventa anche un problema nel caso
in cui sia necessario disporre delle intercettazioni per l’accertamento
della commissione di reati).
Ad esempio sistemi quali SKYPE creati per esigenze di difesa nazionale e
muniti di sistemi di difesa particolarmente sofisticati contro le
intrusioni, rendono quasi impossibile, una volta cancellata, la
ricostruzione della cronologia delle conversazioni (ad esempio skype
utilizza un sistema, costituito da algoritmi che creano una criptazione di
tutto ciò che viene scritto, nei confronti dell’esterno).
Per quello che riguarda i social network è invece più facile ricostruire la
cronologia delle conversazioni; però il contenuto delle conversazioni non
costituisce una prova certa
circa la provenienza delle stesse e la riconducibilità delle stesse al
presunto autore. Non sono presenti infatti firme elettroniche e la parte,
alla quale la conversazione è imputata, potrebbe benissimo difendersi
affermando che qualcun altro è entrato nel suo profilo personale ad ha agito
a suo nome. Certo questo non esclude che il giudice nel lambito del suo
libero convincimento possa valutare tale prova e convincersi che in realtà
l’ipotesi dell’intrusione di terzi nel profilo appare inverosimile.
Resta poi il problema della violazione della privacy, relativamente
all’accesso abusivo nel profilo altrui, con conseguente commissione del
reato di violazione, sottrazione, di corrispondenza; problema che come
affermavo prima deve essere valutato caso per caso, per accertare quale sia
il diritto prevalente (diritto alla privacy o diritto alla difesa).
Il Garante della Privacy con parere del 03 giugno 2004 ha stabilito che, in
relazione alle
banche dati relative alla solvibilità economica, non è necessaria
notificazione (anagrafe
tributaria).
Potranno certamente essere prodotti documenti relativi alla situazione
patrimoniale delle parti (visure immobiliari, visure PRA, dichiarazioni dei
redditi nelle parte esente la
privacy e cioè i dati oggettivi sull’imponibile; si tratta di informazioni
per le quali non potrebbe mai parlarsi di violazione della privacy da parte
di un avvocati e ciò per tre
ragioni fondamentali:
1), l'art. 13 T. U. Privacy introduce una deroga all'obbligo di preventiva
informativa
all'interessato, prevedendo l'esonero dalla stessa quando i dati personali
devono essere trattati “per far valere o difendere un diritto in sede
giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali
finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento).
2) depositare la dichiarazione dei redditi della controparte non è una
violazione della
privacy per il semplice fatto che la controparte è obbligata (per legge) a
depositarla nel primo atto difensivo (è lo stesso giudice che con il
provvedimento di fissazione di
udienza obbligala parte depositare le dichiarazioni dei redditi).Quindi
quando la controparte si lamenta perché abbiamo violata la privacy, dice una
grande sciocchezza.
3) producendo la dichiarazione dei redditi della controparte (nella parte
esente da privacy) io non diffondo il dato a terzi ma unicamente lo comunico
al giudice (secondo
la forma protetta dell’allegazione al fascicolo processuale). E se ci
pensate questa
allegazione è il presupposto perché io possa agire in giudizio con
cognizione di causa,
quantificando con cognizione di causa l’importo dell’assegno di mantenimento
da
richiedere nei confronti dei figli; valutando con cognizione di causa se
richiedere o meno
l’assegno di mantenimento o divorzile al coniuge. Senza tali dati
(finanziari o
patrimoniali) sarebbe impossibile farsi un quadro obiettivo e vi sarebbe un
aumento
indiscriminato di azioni, nelle quali una parte prova ad agire nei confronti
del coniuge (magari con ricorso per modifica delle condizioni di
separazione), nella speranza, basata su dati inesistenti, che vi è stato un
mutamento delle condizioni reddituali ed economiche della controparte. Una
sorta di tentativo di sparare nel mucchio, sperando di prendere qualche
cosa.
Maggiori perplessità sussistono per la produzione degli estratti dei conti
correnti bancari, dei quali la parte sia venuta a conoscenza ed in possesso
mediante l’ausilio di agenzie che si avvalgono di banche dati dirette a
reperire conti correnti o tramite incaricati della banca. Per quanto
riguarda tale documentazione, sarebbe opportuno che si pronunciasse il
garante della privacy anche se un’eventuale pronunzia non risolverebbe tutti
i problemi; nel senso che, il giudice civile sarebbe sempre libero
nell’ambito dei suoi poteri di valutare quel documento come elemento che
concorre a determinarne il convincimento oppure di disporne lo stralcio e la
non ammissione;
mentre, il giudice penale in caso di querela continuerà a dover valutare
caso per caso se vi è stata o meno una violazione della privacy e se essa è
motivata o meno dalla necessità di far valere un diritto di pari rango o di
rango superiore.
Nessun dubbio invece sussiste circa l’utilizzo di mezzi di prova o di mezzi
di ricerca e di acquisizione della prova che sono ritenuti illegittimi ai
sensi del nostro ordinamento o la cui ammissione è sottoposta a regole e
limiti precisi (intercettazioni telefoniche, ecc).
Un problema che si presenta molto spesso nell’ambito dei giudizi di
separazione e di divorzio è quello relativo all’utilizzabilità delle riprese
audiovisive in un procedimento
civile. La norma principale sotto il profilo processuale è l'art. 2712 c.c.
che sancisce quanto segue:
“Le riproduzioni (Cod. Proc. Civ. 261) fotografiche o cinematografiche, le
registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione
meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose
rappresentate, se colui contro il quale sono
prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.
Sul punto la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che:
“il disconoscimento delle riproduzioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c.
(tra le quali sono da
includere le riprese adiovisive), che fa perdere alle stesse la loro qualità
di prova, pur non essendo soggetto ai limiti e alle modalità di cui all'art.
214 c.p.c., deve, tuttavia essere chiaro,
circostanziato ed esplicito ( dovendo concretizzarsi nell'allegazione di
elementi attestanti la non
corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta) e..deve essere
tempestivo, cioè avvenire nella
prima udienza o nella prima risposta successiva alla rituale acquisizione
delle suddette riproduzioni dovendo per ciò intendersi la prima difesa in
cui la parte sia stata posta in
condizione di rendersi immediatamente conto del contenuto della
riproduzione. ( Cass. 9526/2010).
Alla luce del citato orientamento, il suddetto articolo va temperato con un
fondamentale principio espresso dal codice di rito. Infatti, ai sensi
dell'art. 116 c.p.c. “il giudice deve valutare le prove secondo il suo
prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice
può desumere argomenti di prova dalle risposte
che le parti gli danno o dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le
ispezioni che egli ha ordinato e, in generale, dal contegno delle parti
stesse nel processo”.
Orbene, secondo la Corte di Cassazione
“il disconoscimento, che fa perdere alle riproduzioni meccaniche la loro
qualità di prova e va distinto dal mancato riconoscimento – diretto o
indiretto – che non esclude il libero
apprezzamento da parte del giudice delle riproduzioni legittimamente
acquisite, deve essere chiaro
e circostanziato ed esplicito con allegazione di elementi attestanti la non
corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta” (Cass. n. 8998 del
2001).
anche di recente la Suprema Corte, in un procedimento vertente in materia
lavoro, ha
avuto modo di precisare che “ Pur non ignorando altro indirizzo secondo cui
il
disconoscimento delle riproduzioni meccaniche non consente la formazione
della prova piena, ciò
non può precludere al giudice la ricostruzione del contenuto della
registrazione contestato in
modo generico, attraverso elementi gravi, precisi e concordanti ( Cass.
10430/2007).
Quindi se pure la parte ha disconosciuto il documento, il giudice può
comunque,
nell’ambito del proprio libero convincimento, valutare il fatto,
sostanzialmente come
provato.
REATI CONNESSI ALLA VIOLAZIONE DEL DIRITTO ALLA PRIVACY
Ciò posto, è opportuno sotto il profilo del diritto sostanziale, valutare se
le riprese audiovisive e la loro esibizione nel corso di un procedimento
civile possano integrare gli
estremi di un reato connesso alla tutela della riservatezza, dell'immagine o
del domicilio della persona.
Infatti, la suddetta condotta potrebbe integrare il reato di violazione di
domicilio, o di violazione della segretezza delle comunicazioni private, o
ancora con la violazione di un
diritto all'immagine altrui, o quello di trattamento illecito di dati
personali ( art. 35 L675/1996 oggi art. 167 Codice privacy del 2003).
E opportuno premettere che, quanto segue è frutto di studi effettuati in
materia penalistica, ed in relazione al regime probatorio del procedimento
penale. É scarsa la
giurisprudenza e la dottrina in sede di processo civile.
Esaminando preliminarmente la tutela della riservatezza, come già accennato
in precedenza, l'art. 24 del Codice Privacy , da coordinarsi con l'art. 13
del medesimo testo
normativo, prevede che il consenso non è richiesto quando l'attività è volta
a far valere o
difendere n diritto in sede giudiziaria.
Detto articolo affronta il delicato problema del bilanciamento tra diritto
di difesa e diritti
della privacy dell'interessato e prevede la possibilità che la controparte
di un
procedimento giudiziale non sia informata previamente della raccolta di
informazioni sul suo conto da parte di terzi.
Pertanto, non è soggetto al preventivo consenso, la raccolta di informazioni
effettuata al fine esercitare le azioni di tutela e difesa delle proprie
ragioni.
Sul diritto all'immagine, il Tribunale di S. Maria Capua Vetere, chiamato a
pronunciarsi in relazione alla producibilità di immagini fotografiche che
ritraevano scene di un
adulterio, ha stabilito che “ le finalità della giustizia ( di cui all'art.
4 L. 675/1996),
impongono una legittima violazione anche dell'immagine altrui – pena
l'impossibilità di far valere un proprio diritto dinnanzi al giudice”.
Sulla tutela del domicilio (art. 615 c.p.), in tema di videoriprese in
luoghi privati, aperti o
esposti al pubblico, la giurisprudenza penalistica ha più volte affermato
che la ripresa di aree comuni non può ritenersi indebitamente invasiva della
sfera privata dei condomini ai sensi dell'art. 615 c.p. giacchè
l'indiscriminata esposizione alla vista altrui di un'area di pertinenza
domiciliare non deputata a manifestazioni di vita privata è incompatibile
con
la tutela penale della riservatezza .
La stessa Corte Costituzionale, con sentenza 149 del 16.05.2008 ha sancito
che “ il titolare del domicilio non può accampare una pretesa alla
riservatezza se l'azione, pur
svolgendosi in luoghi di privata dimora, possa essere liberamente osservata
dagli estranei, senza ricorrere a particolari accorgimenti ( ad es. chi si
ponga su un balcone
prospiciente la pubblica via), negli stessi limiti, l’ attività così
liberamente osservata può essere videoregistrata, per confluire,
successivamente, nel coacervo probatorio.
Sul punto, la Suprema Corte di Cassazione ha affermato che una normale
ripresa in un
ambiente esterno può diventare illecita quando si adottano sistemi per
superare quei
normali ostacoli che impediscono di intromettersi nella vita privata altrui.
Per questo, la Corte aggiunge "è necessario bilanciare l'esigenza di
riservatezza (che trova
presidio nella normativa costituzionale quale espressione della personalità
dell'individuo nonchè
la protezione del domicilio, pur esso assistito da tutela di rango
costituzionale, che dispiega severa
protezione dell'immagine), e la naturale compressione del diritto, imposta
dalla concreta
situazione di fatto o, ancora, la tacita, ma inequivoca rinuncia al diritto
stesso, come accade nel
caso di persona che, pur fruendo di un sito privato, si esponga in posizione
visibile da una
pluralità indeterminata di soggetti". (Cass. Pen. 47165/2010).
E' opportuno tuttavia segnalare che la giurisprudenza ha elaborato la così
detta categoria del “quasi domicilio” ovvero, può ritenersi domicilio
penalmente tutelato quel luogo, destinato all'esplicazione anche di un solo
atto della vita privata, in cui la persona si senta al riparo da sguardi
indiscreti e abbia lo ius excludendi alios (es. abitacolo
autovettura, camera d'albergo, androne di un condominio).
La Corte Costituzionale, ha comunque affermato che “ stabilire quando la
ripresa visiva possa ritenersi finalizzata alla captazione di comportamenti
a carattere comunicativo e determinare i limiti entro i quali le immagini
concretamente riprese abbiano ad oggetto tali comportamenti, è questione che
spetta al giudice a quo risolvere”. Concludendo: ogni ripresa audiovisiva,
da chiunque effettuata in aperto
luogo pubblico, è ammissibile e probatoriamente utilizzabile sotto forma di
“documento” ex art. 234 c.p.p., se eseguita al di fuori del contesto
procedimentale, o, se contestualizzata come atto del procedimento, alla
stregua di “documentazione” a norma dell’art. 134, quarto comma c.p.p.,
oppure ai sensi del combinato disposto degli artt. 189 e 190 c.p.p., nel
contraddittorio delle parti, in quanto non vietata dalla legge e
nella misura in cui sia funzionale all’accertamento dei fatti. La prova
verrà così veicolata nel giudizio attraverso la semplice riproduzione del
filmato o, se del caso,mediante perizia.
Gli stessi argomenti valgono per le immagini e suoni captate in luoghi
privati (siano
essi aperti, recintati o anche chiusi tra “pareti finestrate”), ma comunque
agevolmente
osservabili dall’esterno senza l’impiego di particolari strumenti
tecnologici (vedi, da ultimo, la citata sentenza della Corte Costituzionale
n. 149 del 2008). Le relative
videoregistrazioni sono assolutamente legittime, pienamente utilizzabili
nella fase delle indagini preliminari e validamente acquisibili.
Anche le videoregistrazioni in ambienti domiciliari (si rimanda a quanto
precedentemente esposto per l’individuazione del concetto di domicilio)
comunque effettuate dal titolare del relativo diritto e messe a disposizione
dell’autorità giudiziaria
sono pienamente ammissibili ed utilizzabili come prova documentale ex art.
234 c.p.p.(si pensi, ad esempio, alle immagini estrapolate da un sistema di
videosorveglianza
installato in un appartamento e messe a disposizione dell’autorità
giudiziaria dal proprietario dello stesso).
Le videoregistrazioni in ambienti domiciliari, occultamente effettuate dagli
inquirenti
previo decreto autorizzativo emesso dall’autorità giudiziaria a norma del
combinato disposto degli artt. 266, secondo comma, e 267 c.p.p., saranno
legittime ed utilizzabili alla stregua di intercettazioni di comunicazioni
tra presenti, soltanto se riproducano comportamenti di tipo comunicativo.
In assenza di una normativa che le consenta, disciplinandone casi e modi,
sono costituzionalmente vietate, e quindi inammissibili, le riprese
audiovisive eseguite nell’altrui domicilio e che contengano immagini di
comportamenti non comunicativi.
Le videoregistrazioni eseguite nel “quasi domicilio” siano esse
rappresentative di qualunque comportamento, sono ammissibili e quindi
veicolabili come prova atipica nel giudizio, a norma dell’art. 189 c.p.p.,
soltanto se precedentemente autorizzate con decreto motivato dell’autorità
giudiziaria (pubblico ministero o giudice), in guisa da soddisfare il
livello minimo di garanzie costituzionali sopra tratteggiato.
ISTRUTTORIA PROCESSUALE (informazioni patrimoniali; attività e facoltà delle
parti; poteri del Giudice)
E’ opportuno ora individuare la fase processuale in cui gli elementi
probatori raccolti dalla parte debbano essere prodotti in giudizio. La fase
introduttiva del procedimento è senza dubbio , il momento in cui le parti
(ricorrente e resistente) devono indicare gli strumenti di prova, dei quali
si vogliono avvalere nel corso del giudizio, per far valere i propri
diritti. L’articolo 706 del codice di procedura civile, è piuttosto scarno
circa le indicazioni sul contenuto del ricorso e sulle allegazioni
documentali delle parti. L’unico obbligo specifico è quello relativo
all’allegazione, unitamente al deposito del ricorso e della memoria
difensiva, delle ultime dichiarazioni dei redditi delle parti (e questo come
ho detto prima ci fa chiaramente comprendere che la parte che deposita le
informazioni circa la dichiarazione dei redditi di controparte non commette
una violazione della privacy e ciò proprio sul presupposto che la
controparte è tenuta nel primo atto difensivo a produrre tali
dichiarazioni).
Sul contenuto del ricorso è opportuno rilevare che esso dovrà contenere
l’esposizione
dei fatti sui quali la domanda è fondata. La facoltà concessa dalla legge al
ricorrente, di presentare una memoria integrativa, contenente le indicazioni
di cui ai numeri 2, 4, 5 e 6 comma 3 dell’articolo 163 c.p.c., palesa la non
necessità che nel ricorso introduttivo siano presenti tutti gli elementi sui
quali è fondata la domanda (incluse le allegazioni probatorie).
Sull’obbligo di deposito in sede di ricorso o di memoria difensiva, delle
dichiarazioni dei redditi delle parti, va rilevato che la mancata
allegazione agli atti introduttivi, è priva di sanzione, non comportando
alcuna ipotesi di nullità. L’unica conseguenza potrà essere quella della
valutazione sfavorevole, da parte del Presidente, del comportamento della
parte che ha omesso di depositare le dichiarazioni dei redditi.
L’articolo 706 c.p.c. si riferisce genericamente alle “ultime” dichiarazioni
dei redditi. In dottrina si è dibattuto se tale indicazioni implichi un
obbligo di depositare l’ultima dichiarazione dei redditi presentata dalle
parti o se l’obbligo si estenda anche alle precedenti dichiarazioni. In
assenza di una specifica disposizione di legge , la questione è stata
risolta, come spesso avviene, dalla prassi giudiziaria, dove nei
provvedimenti di fissazione di udienza, è indicato l’obbligo di depositare
le ultime “tre” dichiarazioni dei redditi. Rispetto all’articolo 5 della
legge 1 dicembre 1970, vi è una riduzione dei
documenti fiscali che la parte deve allegare al ricorso; tale norma
prevedeva infatti l’obbligo per le parti di allegare la dichiarazione dei
redditi e ogni documentazione
relativa ai redditi e al patrimonio personale. Ciò equivaleva ad imporre a
carico di ciascuna delle parti, l’obbligo di allegare tutta la
documentazione afferente il patrimonio, come ad esempio le visure del PRA, i
certificati della Conservatoria dei Registri Immobiliari, gli estratti dei
conti correnti bancari.
Oggi , proprio in considerazione della necessità di allegare le solo
dichiarazioni dei redditi, saranno le stesse parti che, nell’ambito della
loro attività di indagine, potranno acquisire le informazioni e la
documentazione diretta a provare la reale situazione reddituale della
controparte. Si tratta certamente di una facoltà e non di un obbligo.
D’altro lato, nel caso in cui le informazioni o le dichiarazioni dei redditi
delle parti, dovessero apparire non verosimili o in contrasto con il tenore
di vita del soggetto o se le informazioni di carattere economico fornite dai
coniugi non risultino sufficientemente documentate, il Giudice potrà
disporre d’ufficio (magari dietro richiesta di una delle parti) le opportune
indagini patrimoniali anche a mezzo della Polizia Tributaria.
Solitamente le indagini di polizia tributaria vengono espletate secondo due
criteri fondamentali: il primo è rappresentato dalla richiesta ed
acquisizione di tutta la documentazione relativa al patrimonio mobiliare ed
immobiliare del soggetto coinvolto nell’accertamento. Saranno richiesti i
certificati presso le Conservatorie dei Registri Immobiliari, presso il
Pubblico Registro Automobilistico; verranno effettuate le opportune ricerche
volte alla ricerca di conti correnti bancari e alla disponibilità di titoli
azionari ed obbligazionari. Saranno altresì oggetto di valutazione ed
indagine, le eventuali società di cui il soggetto è socio. Un’attenzione
particolare verrà rivolta all’analisi delle dichiarazioni dei redditi, anche
al fine di valutarne la correttezza e congruità rispetto al tenore di vita
del soggetto. L’indagine potrà poi estendersi alla verifica delle singoli
voci indicate nella dichiarazione dei redditi, con particolare riferimento
alla verifica sulla veridicità delle singole fatture emesse e di quelle di
acquisto, specie sotto il profilo dell’esistenza della prestazione
sottostante la fattura.
Il secondo criterio di indagine è rappresentato dall’acquisizione di
informazioni, per mezzo di soggetti quali dipendenti, datori di lavoro e
soggetti che possano essere a conoscenza di informazioni utili dirette ad
ricostruire ed accertare il patrimonio ed il tenore di vita del soggetto.
Certamente il limite delle indagini di polizia tributaria, espletate nel
corso dei procedimenti di separazione e divorzio, è rappresentato dalla
difficoltà di individuare quella parte di patrimonio, eventualmente
intestata in modo fittizio a terzi soggetti. Per i patrimoni cosiddetti
“occulti” dovranno essere le stesse parti, magari più informate sulla
situazione economica del coniuge, ad effettuare attività di indagine,
all’esito della quale potranno richiedere al Giudice di estendere le
indagini a terzi soggetti, suggerendo quegli elementi che inducano l’organo
giudicante a ritenere verosimile l’esistenza di una quota di patrimonio
occultato. E’ agevole comprendere che le indagini effettuate dalla parte
possono essere tanto più complete, quanto più alte sono le disponibilità
economiche del soggetto.
Assistiamo pertanto a due forme di attività istruttoria, caratterizzate
l’una dall’intervento di organi di polizia attivati dietro impulso del
giudice, nell’ambito dei suoi poteri di introduzione d’ufficio di mezzi
prova, dall’altro dall’attività investigativa delle parti, svolta
nell’ambito e nei limiti delle facoltà attribuite ai soggetti in causa di
far valere i propri diritti, avvalendosi di strumenti non illeciti, pur in
apparente violazione di norme, che sono state concepite per garantire il
rispetto della privacy dell’individuo;
diritto alla privacy, che come ampiamente illustrato nel corso della nostra
esposizione, può subire delle legittime compressioni nel corso di un
giudizio di separazione o divorzio, qualora ciò sia necessario per far
valere un contrapposto diritto di pari rango o
di rango addirittura superiore .
E’ doveroso segnalare in questa sede come, ai sensi dell’articolo 155 c.c.
le indagini di Polizia Tributaria possono estendersi anche a terzi soggetti
che si ritiene detengano o siano intestatari (come prestanome) di beni o
attività direttamente o indirettamente riconducibili ad una delle parti in
causa. (“ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non
risultino sufficientemente documentali, il giudice dispone una accertamento
della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione,
anche se intestati a soggetti diversi”).
Sempre con riferimento alla fase istruttoria, l’articolo 709 c.p.p.,
stabilisce che davanti al
Giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articolo 180 e
183, incluso
quindi il sesto comma n. 2 di quest’ultimo articolo, a mente del quale il
Giudice concede
alle parti un termine di 30 giorni per l’indicazione dei mezzi di prove a
per le produzioni documentali.
Possiamo pertanto affermare che nel corso dei giudizi di separazione e di
divorzio,
esistono tre fasi processuali previste dal codice civile e di procedura, che
consentono alle
parti di produrre documenti o di indicare mezzi di prova, da individuarsi la
prima,
nell’allegazione documentale che avviene al momento del deposito del ricorso
introduttivo o della memoria difensiva, la seconda dal deposito in
cancelleria della
memoria integrativa di cui all’articolo 709 c.p.c. e la terza dal deposito
della memoria ex
articolo 183, VI comma n. 2.
Merita altresì di essere affrontato in questa sede, il problema
dell’ammissibilità di
un’attività istruttoria, finalizzata all’emanazione da parte del Presidente
del tribunale
dei provvedimenti temporanei ed urgenti ex articolo 708 c.p.c. . Per quanto
riguarda i
provvedimenti da emanarsi nell’interesse della prole, la soluzione si
rinviene nel dettato
normativo dell’articolo 155 sexies c.c., il quale prevede che “prima
dell’emanazione,
anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155 c.c., il
giudice, può
assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”. La natura
pubblicistica degli
interessi in gioco, giustifica l’intervento istruttorio del giudice anche in
questa fase.
Ritengo personalmente che pure in assenza di una specifica norma, tale
potere possa
estendersi anche ai provvedimenti temporanei ed urgenti da emanarsi
nell’esclusivo
interesse dei coniugi, consentendo ai Giudice di acquisire prove
precostituite e
costituende, purchè ciò sia compatibile con la natura urgente del rito.
Sulla tipologia delle prove costituende ammissibili nel giudizio di
separazione e
divorzio è certamente ipotizzabile il ricorso al giuramento,
all’interrogatorio formale,
alla confessione. Anche sulla prova per testi, non vi sono particolati
limitazioni, se non
quelle legate alla necessità di adottare una particolare prudenza
nell’assumere testi che
siano parenti o amici stretti dei coniugi, anche in considerazione del
rischio di parzialità
degli stessi.
(*) Avvocato del Foro di
Roma
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