(aggiorn.febbr.2011)

LEGGE SULLA PROFESSIONE FORENSE: UN PROGETTO DI RIFORMA ?

Dopo l'introduzione dell'Avv. Fabio Loscerbo , in veste di padrone di casa e moderatore, sono seguiti gli interventi dei Relatori Dott.Vincenzo Patera e Avv. Tommaso Migliaccio. * * * GIUSTIZIAOGGI è lieta di ospitare su queste pagine web l'interessante dissertazione di TOMMASO MIGLIACCIO (*)

 

“Nous ne sommes pas des marchands de tapis”. Mi piace iniziare questa chiacchierata tra amici con la citazione di un avvocato francese che così difese la sua esosa parcella in un confronto tenutosi all’Ordine degli avvocati di Parigi. Controparte era Marco Mellone, giovane collega ma soprattutto giovanissimo docente di Diritto dell’Unione Europea presso l’Ateneo Felsineo, della cui conoscenza mi onoro.Questo non essere mercanti di tappeti, questo favor per le professioni liberali,e per quella forense in particolare, rispetto a tutti gli altri lavori, è una caratteristica dei paesi Mediterranei in generale e del nostro in particolare. Ce la portiamo dietro da quando Cicerone – non per nulla pater patrum degli avvocati - nel De Officiis affermava: “Le professioni che richiedono maggior impegno intellettuale sono considerate onorevoli per la classe sociale che le esercita”[1]Si tratta di una costante che è passata indenne – anzi si è rafforzata – nel Medioevo delle Corporazioni, ed è giunta a noi nel codice del ’42 e nel Regio Decreto Legge 1578 del 27 novembre 1933. Il Codice civile non per nulla dedica alla disciplina “Delle professioni intellettuali” un corpus di norme ad hoc (artt. 2229 – 2238) dove trovano ampia sottolineatura i poteri delle “associazioni professionali” (artt. 2229 e 2233), l’intuitus fiduciae (art. 2232), il “decoro della professione” (art. 2233). Questa concezione “corporativa” si trova non di meno nel progetto di legge in questione. Beninteso, uso il termine “corporativo” come vox media, con un fine meramente descrittivo e non spregiativo, per indicare il portato di una tradizione che si può condividere o meno ma non negare.E questa scelta “politica” di fondo è tanto più rimarchevole in quanto ribadita dagli organismi dell’avvocatura – ispiratori neppure tanto occulti del progetto di legge – in un “braccio di ferro” con l’Antitrust, servito a emendare le previsioni forse più “indigeste”. L’attuale testo è ora “blindato” e – “Rubygate” vari permettendo – è tra i punti dell’agenda politica che sicuramente saranno trattati prima dell’estate. Non è questa la sede per discettare su quanto questa impostazione potrà reggere in un contesto UE improntato alla liberalizzazione delle professioni e a possibili colpi di maglio della Corte Costituzionale. Sarebbe interessante dedicare al tema un incontro ad hoc. Certamente la visione di fondo de lege ferenda trova una esemplificazione quanto mai chiara nei titoli II (Albi elenchi e registri) e IV , che gli amici e colleghi Lo Scerbo e Patera mi hanno chiesto di approfondire probabilmente memori di mie incursioni nell’affascinante mondo della deontologia forense per il “Sole 24 ore”.E lo sguardo critico del giornalista è quello che mi consente un’analisi il più possibile disincantata di queste parti.Ovviamente risparmio una lettura testuale dei due capi, riservando a voi questo piacere, limitandomi ad alcuni passaggi. Avvocati domiciliati nel circondario (Titolo II)L’art. 14 stabilisce quali elenchi devono essere tenuti presso il Consiglio dell’Ordine. Tra questi è interessante notare l’elenco degli avvocati specialisti ma anche – al punto m – quello degli avvocati domiciliati nel circondario. Da notare che il progetto di legge prende atto del superamento del concetto di residenza quale requisito per l’iscrizione all’Ordine e disciplina il caso – oggi invero assai diffuso – di avvocati che esercitino abitualmente in circondari diversi da quelli di residenza. La questione era in realtà già stata risolta con un parere del CNF del 27 ottobre 2000 che – dopo avere rilevato che “l'art. 16 legge 21 dicembre 1999, n. 526 dispone che "Per i cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, ai fini dell'iscrizione o del mantenimento dell'iscrizione in albi, elenchi o registri, il domicilio professionale è equiparato alla residenza"” e che “l'ordinamento della professione di avvocato (r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1538) impone la residenza come requisito soggettivo necessario ai fini dell'iscrizione all'albo ritenuto utile”, al fine di superare difficoltà applicative e per “elaborare criteri che consentano di conciliare l'innovazione normativa con l'assetto vigente della disciplina della professione di avvocato” statuiva che la “residenza e il domicilio professionale sono requisiti soggettivi alternativi per l'iscrizione all'albo degli avvocati, come disposto dalla legge 21 dicembre 1999 n. 526 (art. 16)”. Difensori d’ufficio? Solo se (aspiranti) Perry MasonVita dura per gli esperti di infortunistica che si improvvisino Perry Mason! L’art. 15 prevede che sia necessario essere iscritti nell’elenco degli avvocati specialisti come penalisti per essere difensori d’ufficio. Una norma che pare ispirata a buon senso, anche perché il comma tre ne ritarda applicazione. Probabilmente, quindi, resterà il “diritto quesito” per quei non penalisti che al momento dell’entrata in vigore della legge abbiano frequentato i corsi per difensore d’ufficio. Iscrizione e cancellazione (art. 16)Sull’iscrizione il progetto di legge nulla sembra innovare rispetto allo status quo.Maggiori sorprese riserva la disciplina delle cancellazioni alla quale è riservato l’art. 16. Il “giuramento a tempo”Una chicca è la lettera b) del comma 10 che commina la cancellazione a chi non abbia pronunciato l’impegno solenne (il c.d. “giuramento dell’avvocato”) entro sessanta giorni dalla notificazione del provvedimento di iscrizione. Laddove l’attuale art. 11 comma 2 del R.D.L.. 1578 del 1933 è molto più mite limitandosi ad affermare che gli avvocati “non possono esercitare la professione se prima non hanno giurato”. La “bomba” della lettera c) comma 10 art. 16: mancanza di esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente della professione. Il rischio del “federalismo professionale” Una delle grosse “novità” del progetto è proprio questa: la cancellazione da parte del CDO in caso di accertamenti della mancanza di esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente della professione. La norma va letta in combinato disposto col successivo articolo 20 che prevede una franchigia “in riferimento ai primi anni di esercizio professionale” (comma uno) e a favore di “donne avvocato in maternità” e degli avvocati affetti da malattie che ne hanno ridotto fortemente la “possibilità di lavoro in modo tale da non rientrare nel limite minimo di reddito imponibile”

(rispettivamente lettere a e b del comma 7) e che rimette le modalità di accertamento al regolamento ministeriale di cui all’art. 1. La “patata bollente” di definire queste clausole generali è rimessa all’adottando regolamento. E se – come è verosimile – il regolamento non sarà meno evasivo della legge? Probabilmente accadrà l’id quod plerumquem accidit: a farla da padrone saranno le prassi dei singoli ordini. Si attuerà in nuove forme un ormai consolidato mos italicum che potremmo definire – utilizzando in maniera inappropriata un termine di moda - “federalismo professionale”. Il limite minimo di reddito imponibile. “Regalo” alla Cassa Nazionale Forense? Forse…La cosa che più sconcerta è il cortocircuito in cui cade un progetto di legge palesemente ispirato dall’avvocatura stessa che, quindi, dovrebbe agire a tutela dei suoi associati. Proprio laddove inserisce una eccezione alla regola – art. 20 comma 7 lett. b art. 16 – a favore degli avvocati affetti da malattia limitante l’attività professionale si introduce il concetto di “limite minimo di reddito imponibile”. A contrario, questo limite varrebbe per tutti gli altri e non raggiungerlo comporterebbe la cancellazione o comunque sarebbe un “indizio a carico”Rimane da domandarsi chi determinerà questo reddito minimo imponibile. O se si debba fare riferimento a un “imponibile contributivo” anziché (o non solo) “fiscale”. A pensare male – diceva un noto esponente della compianta Prima Repubblica - si fa peccato ma ci si azzecca spesso.E proprio la sede “politica” e non meramente scientifica di questa assise – voluta da “Nuovo pensiero socialista” – mi autorizza a valutazioni extragiuridiche.Una lettura maliziosa del progetto fa leggere questa parte insieme al c. 3 dell’art. 1 il quale prevede il parere obbligatorio per l’emanazione del regolamento di attuazione da parte della Cassa nazionale di previdenza e al comma due dell’articolo 20 che recita testualmente: “Il consiglio dell’ordine, con regolarità ogni tre anni, compie le verifiche necessarie anche mediante richiesta di informazione all’ente previdenziale”. Sarebbe quest’ultimo il primo beneficiario della previsione di una soglia minima di reddito, sulla quale calcolare contributi “minimi” che ciascuno avvocato sarebbe costretto a pagare pena la cancellazione dall’albo.Si sa che non sono periodi di vacche grasse. Non si vede altrimenti quale utilità l’Avvocatura in generale avrebbe da un aumento del “gettito fiscale” dei suoi aderenti (salvo immaginare un particolare amor di Patria …). Più realisticamente, l’obbligo per tanti avvocati che dichiarano poco o non dichiarano (forse anche perché non guadagnano) di una soglia minima (che non vuol dire bassa) rimpinguerebbe non poco la Cassa Forense esposta – come tutte le casse professionale, gli Istituti previdenziali e simili – a notevoli disavanzi per pagamenti di pensioni di avvocati ritirati che – come tutti i cittadini – vedono aumentare la loro speranza di vita… Pensioni peraltro calcolate col vecchio sistema retributivo, molto favorevole al pensionato ma ovviamente altrettanto oneroso per la Cassa.E’ l’unica lettura che ci pare non solo possibile ma anche non autolesionista per la categoria, altrimenti da immaginare con volontà depuratorie degne di peggior causa… Insomma meglio immaginare una “manovrina all’italiana” che un “Crono che divora i suoi figli”…. IncompatibilitàGli articoli 17 e 18 ricalcano sostanzialmente la ratio dell’attuale art. 3 della legge professionale. L’unica precisazione utile sembra quella relativa al part time (che non esclude l’incompatibilità).Accesso alla professione forense. L’abolizione del patrocinio … forse Crono divora veramente i suoi figli…(Titolo IV)A parere del sottoscritto questa è la parte nella quale il progetto svela un volto feroce. All’art. 39 mette in chiaro al comma 8 che “il tirocinio professionale non determina l’instaurazione di rapporto di lavoro subordinato anche occasionale”. Che – salvo che nella PA – non esistesse una riconoscimento de iure dell’avvocato lavoratore subordinato – che nella pratica esiste e come se esiste! - si sapeva. Averlo dovuto ribadirlo per il patri cantato che senso ha se “il meno sta nel più”? Pare l’affermazione “nero su bianco” dello status di sudditanza del praticante che fino ad oggi ha avuto una via di uscita nel patrocinio autonomo dopo un anno di pratica. Ma il progetto di legge ne prevede l’abolizione (rectius il “ridimensionamento”) limitandolo – comma 9 art. 39 - alla “sostituzione dell’avvocato presso il quale svolge la pratica”. Il patrocinio autonomo era l’unico modo residuo per molti praticanti o ex tali ma non ancora avvocati per “sopravvivere” fino all’agognato titolo (spesso conseguito ampiamente dopo i trenta anni). La chicca arriva poi con l’Esame di Stato che avverrà – comma 7 art. 45 – con testi di legge senza “citazioni giurisprudenziali” e i cui costi – art. 13 – “devono essere posti a carico dei soggetti partecipanti”.Poi ci sono i contentini o, meglio, le foglie di fico.La compatibilità tra pratica e lavoro subordinato privato e – udite udite – dal secondo anno di pratica il diritto “un rimborso congruo…tenuto altresì conto dell’utilizzo da parte del praticante avvocato dei servizi e strutture dello studio”. Considerato il costo degli affitti di uno studio legale e la messa a disposizione di una sedia … la decurtazione è presto fatta!Immaginiamo all’indomani della entrata in vigore della legge praticanti entusiasti per i loro rimborsi congrui… A contario poi è sancito de iure che il praticante al primo anno non ha proprio nessun diritto. Come ho trovato scritto sul web sarebbe “il primo caso di lavoro non retribuito per legge”.

 Se si vuole bloccare l’accesso alla professione non è meglio stabilire il numero chiuso a Giurisprudenza come si fece a Medicina oltre venti anni fa? Almeno per questa parte della legge – ma non necessariamente per tutte (ad esempio per i minimi tariffari) – trovo condivisibile quantomeno in linea di massima la reprimenda dell’Antirust del 18 settembre 2009 in particolare laddove lamenta che “Viene limitato l’ambito di attività professionale proprio del tirocinante, prevedendosi che lo stesso, decorso un anno dall’iscrizione nel registro dei praticanti, possa esercitare attività professionale, iscrivendosi all’albo dei praticanti abilitati al patrocinio, ma soltanto in sostituzione dell’avvocato presso cui svolge la pratica e per i procedimenti civili e penali di minore entità. Si tratta, come appare evidente, di innovazioni significativamente peggiorative dello status del praticante abilitato, che riducono fortemente i margini di autonomia e di libertà economica di quest’ultimo nelle more del conseguimento del titolo di avvocato”. La pars costruens dell’Antitrust. Perché non è stata accolta?L’Antitrust aveva poi avanzato delle proposte interessanti. In merito alla regolamentazione del tirocinio, l’Autorità “ribadisce il proprio orientamento volto ad escludere la previsione di oneri ingiustificati a carico del praticante. In tal senso, si è proposto, ad esempio, di prevedere lo svolgimento del tirocinio eventualmente già durante il corso universitario, istituendo a tal fine lauree abilitanti. In ogni caso, sarebbe opportuno ridurre la durata del tirocinio e introdurre misure che, diversamente da quanto previsto nel progetto in esame, riducano i costi per chi è obbligato a svolgerlo, in quanto il tirocinio posticipa il momento di entrata nel mondo del lavoro, prevedendo altresì forme di sussidio, premi o borse di studio al fine di garantire a tutti la possibilità di accedere alla pratica professionale”.Erano norme di buon senso.Ma qualcuno ha fatto orecchie (quelle sì) da mercante …Questa parte del progetto di legge ne segna un altro cortocircuito rispetto alle premesse generali (art. 1 c. 2 lett. e) che vorrebbero l’ordinamento forense favorire “l’ingresso alla professione di avvocato e l’accesso alla stessa, in particolare alle giovani generazioni”.Si è atteso 78 anni prima di varare una nuova legge. Piuttosto che “questa” legge meglio quella attuale. Inoltre come potrebbe firmarla un Capo dello Stato che proprio sull’entrata nel mondo del lavoro dei giovani ha incentrato il suo discorso alla Nazione?Riprendendo il titolo di questo incontro è molto difficile per questo progetto parlare di Riforma, quantomeno con la erre maiuscola…E, in alcune parti, possiamo dire di trovarci decisamente davanti a una Controriforma.[1] “La svalutazione del lavoro manuale al rango di lavoro servile (riservato agli schiavi o a individui di bassa condizione sociale) è un tratto costante della cultura del mondo antico. Le stesse arti “libe­rali” (proprie cioè degli uomini liberi) sono valorizzate a Roma quale momento di formazione del cittadino (e non quale attività professionale), finalizzate all’oratoria e all’attività politica o tutt’al più riservate all’otium, cioè al tempo lasciato libero dall’attività politica. In ottemperanza a questa concezione del lavoro, Cicerone disegna una classificazione delle attività umane che colloca all’estremo inferiore le attività manuali, e a un livello intermedio (e quindi anch’esso riservato a liberti o non liberi, a Roma per lo più immigrati dalla Grecia e dall’Oriente) le professioni di medico, di architetto e di insegnante. Anche sulle attività produttive grava la svalutazione del lavoro manuale; un’eccezione è fatta per l’agricoltura (intesa qui come direzione di un’azienda agricola, e non come attività lavorativa, di competenza servile), che era stata valorizzata da Catone il Censore con il suo trattato.” “Sulle professioni e i mestieri, quali si devono considerare liberali e quali volgari, la nostra tradizione è questa: sono screditati i mestieri che incorrono nell’antipatia degli uomini, come gli esattori e gli usurai. Ma volgari e non liberali vengono anche considerati i mestieri che vengono pagati per l’abilità manuale e senza arte: la paga medesima è un marchio di schiavitù. Volgare è anche chi compra dai mercati merce da rivendere subito: il loro unico modo di guadagnare, infatti, è la menzogna, e niente è più vergognoso della falsità. Tutti gli operai sono impegnati in lavori volgari; nessun lavoro manuale ha niente di nobile. Più di tutte sono screditate le professioni che somministrano i piaceri, “i pescivendoli, i macellai, i cuochi, gli allevatori di uccelli, i pescatori” – come dice Terenzio; e a questi devi aggiungere i profumieri, i ballerini, gli artisti di varietà. Le professioni che richiedono maggior impegno intellettuale e dalle quali si ricava un utile non piccolo, come la medicina, l’architettura, l’insegnamento, sono considerate onorevoli per la classe sociale che le esercita. Il piccolo commer­cio è considerato volgare, il grande, che importa molte cose da ogni parte e le esporta a sua volta in molti luoghi senza frode, non è da disprezzarsi. Sembra anzi che si possa lodare nei casi in cui, saziandosi o meglio accontentandosi del guada­gno, si ritira, come dall’alto mare nel porto, dal porto nei possedimenti terrieri. Di tutte le occupazioni che danno guadagno, infatti, nessuna è migliore dell’agri­coltura, nessuna è più ricca, più dolce, più degna di un uomo e di un cittadino libero. E poiché già ne ho parlato nel Catone il Vecchio, troverai lì l’argomentazione adatta.” In neretto introduzione alla lettura, in corsivo le traduzioni di De officiis I, 150-151.in corso A. Perutelli, G. Paduano, E. Rossi, Storia e testi della letteratura latina, Zanichelli, Bologna 2010 (*) Avvocato in Bologna, giornalista pubblicista, collaboratore del Sole24Ore e (storico) redattore di Giustiziaoggi