(aggiorn. giugno 2018)

COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO & SOGLIA USURA EX ART.644 C.P.

 

Nota a Cass.16303/2018

 

di ENRICO ROMANO

 

<<Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui all'art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata - intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento - rispettivamente con il tasso soglia e con la "CMS soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2,comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della

CMS rientrante nella soglia, con il "margine" degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati>>.

E’ questo il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n.16303 del 20.06.2018 . Sulla computabilità delle commissioni di massimo scoperto agli effetti del superamento del tasso soglia dell'usura ex art. 644, comma terzo, primo periodo, c.p.

 

Chiamate a comporre il contrasto giurisprudenziale sull’argomento, le Sezioni Unite , con la sentenza de qua, non hanno mancato di tracciare un compiuto quadro della complessiva situazione normativa anche con alcuni spunti di riflessione de jure condendo.

Il computo delle commissioni di massimo scoperto, agli effetti del superamento del tasso soglia dell’ usura (art.644 c.p.), è stato introdotto, com’è noto, con l'art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008. Come chiarito anche dalla Banca d'Italia con le "Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura" emanate il 30 settembre 1996 e confermate fino al secondo trimestre 2009, per il periodo anteriore all'entrata in vigore di tale disposizione esso non era previsto.

Come si è detto, la S.C. con la sentenza n.16303 è intervenuta ha dirimere il contrasto tra i diversi arresti giurisprudenziali sul punto:<<le richiamate Istruzioni escludevano espressamente le C.M.S. dalla rilevazione del tasso effettivo globale medio (TEGM) da indicare nei decreti ministeriali previsti dall' art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996, cit., disponendo che la loro entità fosse rilevata separatamente. Potrebbe apparire, pertanto, contraddittorio sanzionare l'applicazione in concreto di commissioni di massimo scoperto, non essendo queste prese in considerazione ai fini della determinazione del TEGM nei decreti ministeriali; e comunque, se le commissioni fossero state prese in considerazione, nei decreti predetti, ai fini della determinazione del TEGM, e quindi del tasso soglia dell'usura (determinato, com'è noto, aumentando il primo nella misura indicata dall'art. 2, comma 4, legge n. 108 del 1996), quest'ultimo, risultando conseguentemente più elevato, in concreto non sarebbe stato superato nel caso in esame>>. La

disamina della nozione di C.M.S. quale quella indicata dalla Banca d'Italia nelle Istruzioni sopra citate, ai fini della rilevazione del TEGM relativamente alla legge sull'usura , ha rappresentato il punto di partenza delle argomentazione delle Sezioni Unite.

Nella tecnica bancaria la C.M.S. viene definita come “il corrispettivo pagato dal cliente per

compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”. Tale definizione riportata dalla S.C. compare per la prima volta nell'aggiornamento delle Istruzioni del luglio 2001, anche alla stessa si rifanno anche le Istruzioni precedenti, che prendono in considerazione la commissione calcolata sull'ammontare del massimo scoperto. Questa, in sintesi, la genesi del contrasto giurisprudenziale, insorto tra la Seconda Sezione penale e la Prima Sezione civile della Corte di Cassazione. Con la sentenza 19/02/2010, n. 12028 la Seconda Sezione penale ebbe precisare che <<il chiaro tenore letterale del quarto comma dell' articolo 644 cod. pen. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all' erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo

indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata>>.

Detta interpretazione è confermata, secondo la richiamata sentenza, dall'art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, cit., che primo comma disciplina la CMS, e ne ridimensiona l'operatività, aggiungendo, al secondo comma, che <<gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca,dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108>>.

Tale norma, infatti, ad avviso della Seconda sez.penale, <<può essere considerata norma di interpretazione autentica del quarto comma dell'art. 644 cod. pen. In quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme>>. La seconda Sezione penale ha poi confermato tale orientamento con le sentenze

14/05/2010, n. 28743; 23/11/2011, n. 46669; 03/07/2014, n. 28928. Due successive decisioni della Prima sezionecivile – le sentenze 22/06/2016, n. 12965 e 03/11/2016, n. 22270 – hanno invece smentito, in consapevole contrasto con la Seconda Sezione penale, l'assunto del carattere interpretativo, e dunque retroattivo dell'art. 2 bis d.l. n. 185 del cit. Per tale ragione esse hanno quindi escluso che, per il periodo precedente l'entrata in vigore di tale norma, possa tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell'usura presunta, anche in considerazione di

un'esigenza di simmetria e omogeneità tra i criteri di determinazione, da un lato, del tasso effettivo globale (TEG) applicato in concreto nel rapporto controverso, ai sensi del quarto comma dell'art. 644 c.p. e,dall'altro, del tasso effettivo globale medio (TEGM), rilevante ai fini della definizione in astratto del tasso soglia, cui confrontare il tasso applicato in concreto; e ciò in quanto tutti i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM, ai sensi dell'art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996, emanati nel medesimo

periodo, recependo le istruzioni della Banca d'Italia, di cui si è detto, determinano tale tasso senza comprendere nel calcolo l'ammontare delle commissioni di massimo scoperto. Le Sezioni Unite con la sentenza in argomento ritengono, dunque, che l'art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008 non possa essere qualificato norma di

interpretazione autentica dell'art. 644, quarto comma, c.p. In particolare, secondo le SSUU, la sentenza 12028/2010 cit. ha verosimilmente richiamato tale norma perché essa conteneva, al comma 1, un espresso riferimento alle commissioni di massimo scoperto (delle quali implicitamente ammetteva la validità, sia pure

nel più ristretto ambito di operatività cui è cenno nella sentenza in esame, disponendo che “sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un

periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido...”), onde il secondo comma, avente ad oggetto la disciplina della rilevanza, tra l'altro, delle "commissioni" ai fini della determinazione sia del TEG in concreto, sia del TEGM - e dunque del tasso soglia - in astratto, non poteva non essere letto come comprensivo anche di tale tipo di commissioni. Il primo comma dell'art. 2 bis, peraltro, è stato poi abrogato dall'art. 27, comma 4, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv., con modif., nella legge 24 marzo 2012, n. 27, mentre la disciplina delle commissioni di massimo scoperto, ivi contenuta, era stata poco prima sostituita dall'art. 117 bis d.lgs. 10 settembre 1993, n. 385 (t.u.b.), inserito dall'art. 6 bis d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, conv., con modif.,nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, che a pena di nullità consente la previsione nei contratti di apertura di credito, <<quali unici oneri a carico del cliente>>, di <<una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate...>>, imponendo inoltre per detta commissione il limite massimo dello “0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente”. Con il che la commissione di massimo scoperto come definita nelle Istruzioni della Banca d' Italia più volte menzionate è stata definitivamente superata. Tuttavia, precisano la SSUU, ciò non assorbe la questione del carattere interpretativo e retroattivo dell'art. 2 bis d.l. n. 185, cit. In particolare la sentenza evidenzia come la ragione per cui va escluso il carattere interpretativo della richiamata disposizione consista nel rilievo (già formulato dai richiamati precedenti della Prima Sezione civile) che il suo testo non contiene alcuna espressione che evochi tale natura, ma

contiene, anzi, chiarissimi indizi in senso contrario. La natura innovativa della disposizione è confermata, dunque sia dall' espressa previsione, al comma 2, di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, in attesa della quale il modo di determinazione del tasso soglia “resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni”, sia –

 sempre secondo la Sez.Unite - dalla previsione,al comma 3 (poi abrogato dal d.l. n. 1 del 2012, cit.), che <<i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data>>.

E’ significativo evidenziare come le Sez. Unite abbiano sottolineato che il carattere interpretativo della norma non potrebbe essere riferito non già alla disciplina della determinazione in astratto del TEGM, bensì alla sola disciplina della rilevazione del superamento in concreto del tasso soglia, vale

a dire non al comma terzo, primo periodo, bensì al comma quarto dell'art.644 c.p., da interpretarsi dunque nel senso che le commissioni di massimo scoperto siano computate nel calcolo del TEG applicato in concreto, pur non essendone previsto il computo ai fini della determinazione del TEGM (e dunque del tasso soglia). Nessuna espressa indicazione in tal senso, infatti, ribadisce la sentenza, risulta dal testo legislativo. Le Sez.Unite richiamano, peraltro, il dato letterale: una tale asimmetria contrasterebbe palesemente con il sistema dell'usura presunta come delineato dalla legge n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera (usando le

medesime parole: «commissioni», «remunerazioni a qualsiasi titolo», «spese, escluse quelle per imposte e tasse») sia - all'art. 644, comma quarto, c.p. - gli elementi da considerare per la determinazione del tasso in concreto applicato, sia - all'art. 2, comma 1, legge n. 108, cui rinvia l'art. 644, terzo comma, primo periodo, c.p. – gli elementi da prendere in considerazione nella rilevazione trimestrale, con appositi decreti ministeriali, del TEGM e,

conseguentemente, per la determinazione del tasso soglia con cui va confrontato il tasso applicato in concreto; con ciò indicando con chiarezza che gli elementi rilevanti sia agli uni che agli altri effetti sono gli stessi. Elemento decisivo per la soluzione della questione della rilevanza o meno delle commissioni di massimo scoperto ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell' usura presunta secondo la disciplina vigente nel periodo anteriore alla data dell'entrata in vigore di tale disposizione, e dunque in particolare quanto ai rapporti esauritisi in tale periodo, non è rappresentato, secondo le SSUU dall'esclusione del carattere interpretativo, e quindi retroattivo, dell' art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008. Infatti la commissione di massimo scoperto secondo la definizione sopra richiamata, non può non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionate sia dall'art. 644, comma quarto, c.p. (determinazione del tasso praticato in concreto) che dall' art. 2,comma 1, legge n. 108 del 1996 (determinazione del TEGM), attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca. Nei precedenti della Prima Sezione civile sopra richiamati e in parte della dottrina, tuttavia, si sottolinea la circostanza che i decreti ministeriali di cui all'art. 2, comma 1, appena richiamato, non includono le commissioni di massimo scoperto nel computo del TEGM, e quindi del tasso soglia, sicché sarebbe illegittimo prenderle in considerazione ai fini della determinazione del tasso praticato in concreto, e ciò in considerazione di quella esigenza di simmetria di cui si è detto più sopra, per la quale tra l' uno e l'altro tasso, da porre a confronto, deve esservi omogeneità. Una siffatta obiezione non è ritenuta, tuttavia,

persuasiva dalle Sezioni Unite della S.C. Ed infatti, evidenziano le Sez.Unite, l’ esigenza di omogeneità, o simmetria, è indubbiamente avvertita dalla legge, che disciplina la determinazione del tasso in concreto e del TEGM prendendo in considerazione i medesimi elementi, tra i quali va inclusa, per quanto pure

sopra osservato, anche la commissione di massimo scoperto, quale corrispettivo della prestazione creditizia. La circostanza che i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM non includano nel calcolo di esso anche tale commissione, rileva invece ai fini della verifica di conformità dei decreti stessi, quali provvedimenti amministrativi, alla legge di cui costituiscono applicazione, in quanto la rilevazione sarebbe stata effettuata senza tener conto di tutti i fattori che le legge impone di considerare. La mancata inclusione delle commissioni di massimo scoperto nei decreti ministeriali, prosegue la sentenza in commento, non sarebbe idonea ad escludere che la legge imponga di tenere conto delle stesse nel calcolo così del tasso praticato in concreto come del TEGM e, quindi, del tasso soglia con il quale confrontare il primo; essa imporrebbe, semmai, al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità dei decreti e di disapplicarli (con conseguenti problemi quanto alla stessa configurabilità dell' usura presunta, basata sulla determinazione del tasso soglia sulla scorta

delle rilevazioni dei tassi medi mediante un atto amministrativo di carattere generale). Le Sezioni Unite sottolineato che l'ipotesi di illegittimità dei decreti sotto tale profilo, tuttavia, non avrebbe fondamento: non è esatto che le commissioni di massimo scoperto non siano incluse nei decreti ministeriali emanati nel periodo, che qui interessa, anteriore all'entrata in vigore dell'art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, cit. Dell'ammontare medio delle CMS, espresso in termini percentuali, quei decreti danno in realtà atto, sia pure a parte (in calce alla tabella dei TEGM), seguendo le indicazioni fornite dalla Banca d'Italia nelle

più volte richiamate Istruzioni come formulate sin dalla prima volta il 30 settembre 1996 e come successivamente aggiornate sino al febbraio 2006, le quali chiariscono che “la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali” e che “il calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto va effettuato, per ogni singola posizione, rapportando l'importo della commissione effettivamente percepita all'ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata” (l'aggiornamento successivo, effettuato nell'agosto 2009, uniformandosi al disposto dell'art. 2 bis d.l. n. 185 ddl 2008, cit.,

nel frattempo entrato in vigore, inserisce invece la CMS nel calcolo del TEGM). La presenza di tale dato nei decreti ministeriali è sufficiente per escludere la difformità degli stessi rispetto alle previsioni di legge, perché, secondo le Sez.Unite consente la piena comparazione - tenendo conto di tutti gli elementi che la legge prevede, comprese le commissioni di massimo scoperto - tra i corrispettivi della prestazione creditizia praticati nelle fattispecie concrete e il tasso soglia: nel che si sostanzia, appunto, la funzione propria dei decreti in questione, la quale è dunque adempiuta. Com’è noto, l'art. 2, comma 1, legge n.108 del 1996 stabilisce che “il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d' Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari [...] nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione [...] sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale». La pronuncia de qua non manca di rilevare come la funzione dei decreti in questione sia essenzialmente di rilevazione dei

dati necessari ai fini della determinazione del tasso soglia, in vista della comparazione, con questo, delle condizioni praticate in concreto dagli operatori: anche la rilevazione dell'entità delle CMS è contenuta nei decreti emanati nel periodo precedente all'entrata in vigore dell'art. 2 bis d.l.n. 185 del 2008. La circostanza che tale entità sia riportata a parte, e non sia inclusa nel TEGM strettamente inteso, è un dato formale non incidente sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione prevista dalla legge, atteso che viene comunque resa possibile la comparazione di precise quantità ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta, secondo la ratio ispiratrice dell'istituto. Tale dato formale è destinato a cedere rispetto a consolidati principi di conservazione degli atti giuridici. La comparazione di cui trattasi si rivela soltanto più complessa (peraltro non eccessivamente), perché le CMS, essendo rilevate separatamente

secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi (a differenza degli interessi, si calcolano sull'ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo), devono conseguentemente essere oggetto di comparazione separata - ancorché coordinata - rispetto a quella riguardante i restanti elementi rilevanti ai fini del tasso effettivo globale di interesse, espressi nella misura del TEGM.

Non è da sottovalutare la circostanza, del pari rilevata nella sentenza in oggetto, secondo cui la stessa Banca d'Italia, preso atto degli orientamenti che andavano profilandosi nella

giurisprudenza di merito sulla rilevanza delle commissioni di massimo scoperto agli effetti dell'usura presunta, nel Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005 abbia indicato modalità di comparazione che tengono conto appunto

dell'esigenza di non trascurare, nel confronto, l'incidenza delle commissioni di massimo scoperto. Orbene, secondo tali indicazioni, la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto

praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, “il confronto tra l'ammontare percentuale della CMS praticata e l'entità

massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50 % l' entità della CMS media pubblicata nelle tabelle” (il comma 4 dell'art. 2 legge n. 108 del 1996, prima della modifica introdotta con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv., con modif. nella legge 12 luglio 2011, n. 106, prevedeva appunto che il tasso soglia era costituito dal TEGM aumentato della metà). Secondo tali indiczioni <<l'applicazione di commissioni che superano l' entità della "CMS soglia" non determina, di per sé, l' usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l'importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l'ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti ("margine"). Qualora l'eccedenza della commissione rispetto alla "CMS soglia" sia inferiore a tale "margine" è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge>>. Si tratta, secondo le Sez.Unite , di modalità che si rivelano assolutamente conformi al dettato normativo, rispondendo all'esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, delle condizioni praticate in concreto con quelle previste quale soglia dell'usura, e di rilevare il superamento di tale soglia tutte le volte in cui la banca abbia effettivamente preteso dal cliente

corrispettivi eccedenti la stessa.