( aggiorn,luglio 2020 )          

IMPORTANTE PRONUNCIA DEL CONSIGLIO DI STATO

SULLA TRASPARENZA IN TEMA DI IMPUGNATIVA DEGLI ATTI DI GARA DI APPALTO

nota di Mario Romano

Nell’adunanza plenaria n.12 del 2 luglio u.s. i Giudici di Palazzo Spada hanno espresso le indicazioni sulla questione del dies a quo per la decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti di gara e per la proponibilità dei motivi aggiunti, così come regolata dall’art. 120, comma 5, d.lgs. 104/2010.

                Tale norma, infatti ,prevede che “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42”.

                 Questa norma, mai modificata sin dalla sua emanazione, non può però non confrontarsi con la deprecabile abitudine di molte amministrazioni di disattendere  i doveri derivanti dalla “nuova” disciplina sulla trasparenza, in particolare con riferimento alle prescrizioni previste dall’art. 29 del d.lgs. 50/2016.

                 Infatti, come prescritto dal nuovo Codice degli Appalti, le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare tutti gli atti relativi ad appalti, affidamenti e concorsi sulla sezione “Amministrazione trasparente” del loro sito istituzionale, indicando la “data oggettivamente riscontrabile” della pubblicazione: secondo i giudici del Consiglio di Stato, è proprio questo il momento da cui deve partire il decorso dei termini ex art. 120 c.p.a., in quanto sancisce il momento dal quale si presume l’effettiva conoscenza degli atti.

                 Quid juris  se questi atti non vengono pubblicati o vengono pubblicati in modo errato (ad esempio, non vengono inseriti sulla sezione “Amministrazione trasparente”)?

         Da una prima lettura del testo della decisione emerge la convinta volontà di far scattare la decorrenza dei termini dalla data di pubblicazione solo in presenza di un’accurata osservazione dei principi in materia di trasparenza.

         Infatti, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che, ai fini della presunzione di conoscenza degli atti, rilevano:

      a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di “Informazione dei candidati e degli offerenti”, ex art. 76, d.lgs. 50/2016;

    b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art.5, D.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile non oltre il termine previsto dal citato art. 76 (15 giorni dalla ricezione della richiesta di comunicazione), anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione;

  c) le regole contenute nell’art. 29, comma 1, del Codice degli Appalti sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti.Da ciò può, quindi, desumersi che, in mancanza del rispetto di tali regole, non può rendersi agevole la conoscenza al momento della pubblicazione degli atti (anomala rispetto alle previsioni di legge), facendo decorrere il termine per l’impugnabilità dal momento della provata, effettiva, conoscenza.

           L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione sul “se” il principio della piena conoscenza o conoscibilità (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul profilo del committente) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In proposito il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio della piena conoscenza o conoscibilità degli atti sia da applicare anche in questa ipotesi, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del “secondo codice”.

                     Quindi, poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla    conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso “al buio” (di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), c.p.a.), cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

               Infine, tenendo in considerazione anche il recente comunicato del Presidente di Anac del 1 luglio, volto ad invitare le Amministrazioni a rispettare le norme sulla trasparenza amministrativa  emerge l’evidente problematica relativa alla pubblicazione degli atti da parte delle amministrazioni e una conseguente difficoltà di accesso a tali documenti, che non può non riflettersi anche sul piano processuale.

                Vero è che queste recenti prese di posizione stanno proponendo soluzioni alle difficoltà derivanti dalla mancata osservanza della disciplina sulla trasparenza, ma equivalgono a cure palliative che non risolvono il vero e unico problema: esiste nel nostro ordinamento un obbligo e, purtroppo, non tutte le amministrazioni lo stanno osservando