VIOLAZIONE DELLA NORMATIVA ANTITRUST / UN CASO DI NULLITA’ DELLA FIDEJUSSIONE OMNIBUS

Nota a sentenza Cassazione n.29810 del 12.12.2017

di ENRICO ROMANO

La recente pronuncia in commento, offre lo spunto per una breve riflessione circa il giudizio di validità dei contratti di fideiussione omnibus

stipulati in conformità al modello ABI del 2003 giudicato “anticoncorrenziale” dalla Banca d’Italia che – com’è noto - ebbe a sanzionare detto modello per contrarietà alla L.287/90 ingiungendo all’ABI di predisporre un nuovo modello conforme alla normativa. In particolare, la Banca d’Italia aveva dichiarato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'Associazione bancaria per la stipula delle fideiussioni - da sottoscrivere a garanzia delle

operazioni bancarie (fideiussione omnibus) - contenevano disposizioni che «nella misura in cui venivano applicate in modo uniforme» dalle proprie associate] erano in contrasto con l'art. 2, co. 2, lett. a), L. n. 287 del 1990.

Quid juris dei contratti di fideiussione stipulati (alla stregua del modello ABI 2003) prima del provvedimento sanzionatorio n.55/2005 della Banca d’ Italia?

Occorre premettere che sulla denuncia di nullità

degli accordi interbancari intervenuti in ordine alla contrattualistica in materia di fideiussione, la competenza spetta alla Corte di Appello

territoriale che pronuncia in unico grado di merito. Sul punto la S.C. ha avuto modo di

osservare che «siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione

di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte

d'appello». (Cass. Sezioni Unite n.2207/2005).

Per vero, per analoghe controversie in ordine al giudice,la S.C. ha più volte ribadito che per le azioni dirette ad ottenere la dichiarazione di nullità o il risarcimento del danno da condotta

anticoncorrenziale, l'art. 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, stabilisce la competenza funzionale della Corte d'Appello, giustificando una tale competenza “sia per la presenza di un precedente provvedimento dell'Autorità Garante per la concorrenza, con conseguente circoscrizione del "thema decidendum", sia al fine di favorire la sollecita definizione delle controversie” (cfr.: Cass.Sez. I, n. 11904 del 2014) .

La pronuncia n.29810/2017 in argomento è scaturita da un ricorso avverso la decisione della Corte di Appello di Venezia che, secondo il ricorrente, avrebbe erroneamente affermato la natura regolamentare del citato provvedimento della Banca d'Italia sebbene l'Istituto, sulla base degli artt. 14 e 20 della L. n. 287 del 1990, avesse avuto riconosciute (fino al loro trasferimento all'AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016) le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi. La Corte territoriale, respingeva le domande proposte dal ricorrente in quanto il provvedimento della Banca d'Italia (n. B423 del 2 maggio 2005), avendo carattere regolamentare, non potrebbe applicarsi ai contratti conclusi

anteriormente alla sua emanazione atteso che, secondo la Corte di Appello di Venezia, il dictum dell'Autorità indipendente non inciderebbe sulla legittimità delle clausole ma solo sulla loro contrarietà all'art. 2 L. n. 287 del 1990, in conseguenza della loro applicazione uniforme: solo il mancato adeguamento dell'ABI nella

predisposizione delle Norme bancarie uniformi (NBU) dovrebbe dirsi illegittimo e potrebbe costituire un comportamento idoneo a determinare la nullità dei contratti stipulati successivamente alla pronuncia del controllore pubblico, ove non derogato dall'istituto di credito in specifiche fattispecie negoziali. Secondo il ricorrente, tuttavia, l'accordo restrittivo della concorrenza sarebbe nullo perché contrario alle norme di ordine pubblico economico contenute nel Trattato sul funzionamento dell'UE e nella legge antimonopolistica nazionale;

norme che opererebbero ipso iure ed a prescindere da un previo provvedimento di accertamento delle infrazioni da parte delle Autorità nazionali. Nella specie, il contratto di fideiussione corrisponderebbe allo schema negoziale che aveva formato oggetto dell'istruttoria da parte della Banca d'Italia, attività conclusasi con il provvedimento in data 2 maggio 2005, senza che al riguardo vi fosse stata alcuna contestazione [non potendosi ascrivere ad un fenomeno spontaneo,ma soltanto all'intesa esistente tra le banche l'assetto sul tema della contrattualistica inerente le fideiussioni omnibus (caratterizzata da un evidente aggravamento della posizione dei fideiussori)]. Di conseguenza, secondo l’impostazione difensiva, sarebbe errato parlare di retroattività delle previsioni di legge e di quelle contenute nel provvedimento della Banca d'Italia, atteso che l'art. 2 della legge n. 287 cit. comporta la nullità, ad ogni effetto, di quelle intese atte a restringere, impedire o falsare la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante attraverso attività consistenti nella diretta o indiretta fissazione di condizioni contrattuali. Si censura altresì la decisione della Corte di Appello laddove da un lato viene considerata l'anteriorità del contratto di fideiussione al provvedimento della Banca d'Italia per non dichiarare la nullità e, dall'altra parte,viene invece motivato in merito alla irretroattività della normativa antitrust. E’, dunque, interessante ripercorrere l’iter logico-argomentativo con cui la Corte di Cassazione è pervenuta all’accoglimento del ricorso ed ha enunciato il seguente principio di diritto: “in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione «a valle» di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse «a monte» (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato [nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della L. n. 287 del 1990 (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)] a condizione che quell' intesa   sia

stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come ullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.

E’ il caso di segnalare che già con una sentenza a Sezioni Unite la S.C. ebbe modo di precisare che “la legge "antitrust" del 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter

allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti” ( Cass. Sez.Unite n.2207/2005). La stessa Corte nella sentenza in commento rinnova la

propria osservazione secondo cui correttamente il ricorrente ha portato in giudizio, avanti alla Corte d'Appello l'esistenza di un danno «a valle» (in conseguenza del contratto, oggetto di esame in questa sede) per effetto dell'intesa vietata («a monte»), tenuto conto, da un lato che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede svilito (se non calpestato) il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza e, dall'altro, che il cosiddetto contratto «a valle» costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti.

La S.C. censura il ragionamento seguito nella decisione della Corte territoriale: la richiesta giudiziale del consumatore (ossia, in primis, la possibilità di accertare la nullità dell'accordo contrattuale) è stata radicalmente esclusa dalla Corte di Appello in quanto esso era anteriore (sia pure di pochi mesi) all'esito dell'istruttoria condotta e solo il mancato adeguamento dell'ABI, nella predisposizione delle NBU, dovrebbe dirsi atto omissivo illegittimo e potrebbe costituire un comportamento idoneo a determinare la nullità dei contratti stipulati successivamente alla pronuncia del controllore pubblico, ove non derogato dall'istituto di credito in specifiche fattispecie negoziali. Ma tale ragionamento è , per l’appunto, giudicato errato dalla S.C. “in quanto istituisce una sorta di potere di prescrizione, necessario e pregiudiziale rispetto ad ogni accertamento del giudice, da parte dell'autorità garante rispetto ai comportamenti svolti in facto dai soggetti da essa vigilati che non trova riscontro in nessuna previsione di legge né nei principi regolatori della materia”.

L’argomento esplicitato dalla S.C. è in linea con l’orientamento già espresso in precedenti pronunce ed in particolare da Cass. Sez. 1, Sentenza n.827 del 1999, secondo cui “l'art. 2 della cosiddetta legge "antitrust" , “allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le "intese" fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto

di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle "intese" in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà' tendenti a realizzare una funzione

specifica attraverso un particolare "voluto". Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche; il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Si rendono - così - rilevanti qualsiasi condotta di mercato ( anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali". Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle "intese", non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più

complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza”.

Uno snodo centrale della decisione in argomento è rappresentato dalla significativa affermazione secondo cui qualsiasi forma di distorsione della

competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust. Così impostato il ragionamento

è evidente che alla luce dei principi sulla prova privilegiata elaborati dalla giurisprudenza della S.C. , la Corte territoriale non avrebbe dovuto escludere la nullità del contratto per il solo fatto della sua anteriorità all'indagine dell'Autorità indipendente ed alle sue risultanze, poiché se la violazione «a monte» è stata consumata anteriormente alla negoziazione «a valle», l'illecito anticoncorrenziale consumatosi prima della stipula della fideiussione oggetto della presente controversia non può che travolgere il

negozio concluso «a valle», per la violazione dei principi e delle disposizioni regolative della materia (a cominciare dall'art. 2 della legge antritrust). E’ la stessa Corte a ricordare conclusivamente come, sin da una risalente pronuncia (n.827/99) siano stati considerati rilevanti anche gli illeciti in atto anche se generati anteriormente all'emanazione della legge del 1990, stabilendo «che, quanto ai rapporti ancora in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 287/90, non si renda di per sé sufficiente ad escludere l'applicabilità - ad essi - della disciplina in questione il profilo per cui il fatto (dinatura in sé negoziale) generatore del singolo rapporto (ad esempio, una convenzione fra imprese) si fosse, alla suddetta data, già realizzato; ed infatti, ferma restando la ovvia intangibilità di quel fatto originario e di qualunque suo effetto già verificatosi antecedentemente all'entrata in vigore della nuova legge, rientrano comunque sotto la disciplina in questione tutte le vicende successive del rapporto che realizzino profili di distorsione della concorrenza.».