SICUREZZA SUL POSTO DI LAVORO E VACCINO ANTICOVID-19

 

                                                                                                 di ENRICO ROMANO 

Sono trascorsi solo tre  giorni da quando  le strade del nostro Paese  sono state attraversate da autocarri (scortati dalle forze di Polizia) con a bordo  le prime dosi di “antivirus Covid-19”, e già ai polemici interrogativi  sull’efficacia  del vaccino si affiancano quelli sulla opportunità/necessità di rendere  la vaccinazione obbligatoria.

Sfiorando appena il merito dell’acceso   dibattito che impegna non pochi palinsesti di trasmissioni  televisive, proviamo, dunque, a raccogliere  qualche  spunto di riflessione sui risvolti di carattere  teorico-pratico  circa la non obbligatorietà della vaccinazione contro il Covid-19,  in riferimento al mondo del lavoro e, in particolare, a quello del lavoro subordinato.

Il  cosidetto  “V” day ha   aperto, infatti,  un  interrogativo:  la portata  dell’art.2087 c.c.  - secondo cui   l'imprenditore è tenuto ad  adottare  misure che, secondo le particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale del lavoratore – può   essere estesa  fino  al punto di consentire al datore di lavoro di imporre  al proprio dipendente  di sottoporsi a vaccinazione contro il Covid-19 ? Il quesito non si presta ad una risposta univoca. E’ necessaria una breve premessa.

Sebbene non vi sia una norma di legge che impone di sottoporsi al vaccino, non può non rilevarsi che l’infezione da SARS CoV-2 è, di fatto,  riconosciuta come infortunio sul lavoro dall’art.42 del DL n.18 del 17.03.2020 che, come noto, ha  previsto che “nei casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro,  il  medico  certificatore  redige  il   certificato di infortunio e lo invia  telematicamente  all'INAIL  che assicura, ai sensi delle vigenti  disposizioni,  la  relativa  tutela dell'infortunato.  Le  prestazioni  INAIL  nei  casi   accertati   di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro  sono  erogate  anche per il periodo di quarantena o di permanenza  domiciliare  fiduciaria dell'infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa (…).

In questi mesi è stato, perciò , necessario che i datori di lavoro adeguassero, integrandoli opportunamente,  i propri piani di sicurezza  prevedendo nel DVR un nuovo fattore di rischio rappresentato, per l’appunto,  dal contagio da Covid-19  valutato anche rispetto alle diverse e  specifiche mansioni svolte dai dipendenti nell’ambito dell’attività datoriale.

Se, infatti, il rischio contagio da SARS CoV-2 rappresenta  senz’altro   un “rischio professionale”  per quei dipendenti  (come ad esempio   il personale medico) che svolgono una mansione che di per sé comporta  un incremento  del rischio rispetto  agli altri prestatori  in quanto il maggior rischio è connesso  alla specifica  mansione  svolta, non altrettanto può dirsi per quei dipendenti che svolgono una  mansione che non implica un innalzamento dell’entità del rischio contagio come tale non prevedibile da parte datoriale.

 Va ricordato, peraltro, che prima che nel nostro Paese fosse stata accertata la diffusione del Covid-19, il Ministero della Salute aveva diffuso la Circolare n.3190 del 3 febbraio 2020 contenente indicazioni solo per  gli operatori dei servizi/esercizi a contatto con il pubblico , circolare con cui – fatta eccezione per gli operatori sanitari -  si   riteneva  “sufficiente adottare le comuni misure preventive della diffusione delle malattie trasmesse per via respiratoria, e in particolare: 1)lavarsi frequentemente le mani; 2) porre attenzione all’igiene delle superfici; 3) evitare i contatti stretti e protratti con persone con sintomi simil influenzali; 4) adottare ogni ulteriore misura di prevenzione dettata dal datore di lavoro”. Solo il successivo 22 febbraio la circolare è stata integrata con la n.5443/2020 ad oggetto “ Polmonite da nuovo coronavirus COVID-19 – ulteriori informazioni e precauzioni ed indicazioni operative su utilizzo DPI ”.

Nella citata circolare ministeriale si legge testualmente “per quanto applicabili andranno adottate le disposizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 14 marzo 2020. Il DPCM 8 marzo 2020 raccomanda l’applicazione delle seguenti misure igienico-sanitarie:

- lavarsi spesso le mani facendo uso di soluzioni idroalcoliche;

- evitare il contatto ravvicinato con persone che soffrono di infezioni respiratorie acute; ๏ evitare abbracci e strette di mano;

- mantenere, nei contatti sociali, una distanza interpersonale di almeno un metro;

-in tema di igiene respiratoria: starnutire e/o tossire in un fazzoletto evitando il contatto delle mani con le secrezioni respiratorie; evitare l’uso promiscuo di bottiglie e bicchieri, in particolare durante l’attività sportiva;  non toccarsi occhi, naso e bocca con le mani;  coprirsi bocca e naso se si starnutisce o si tossisce;  non prendere farmaci antivirali né antibiotici a meno che siano prescritti dal medico; ๏ pulire le superfici con disinfettanti a base di cloro o di alcol; usare la mascherina solo se si sospetta di essere malati o se si presta assistenza a persone malate (….).

 E’ significativo rilevare che, con riferimento agli operatori di polizia locale ed al  personale amministrativo,  la circolare precisa  che : “il rischio di contagio deve essere valutato dal datore di lavoro in collaborazione col medico competente; tuttavia  può essere assimilato a quello della popolazione generale”, prevedendosi, inoltre, un onere di formazione circa le modalità di utilizzo dei DPI .

Da ciò può dedursi che, nell’ipotesi di  esposizione “potenziale” al rischio contagio le disposizioni che il datore di lavoro deve dettare ed il dipendente deve osservare sono quelle previste  per la generalità della popolazione.

 

Nello scenario sin qui sintetizzato il preannunciato vaccino contro il COVID-19 , ad avviso di chi scrive, non dovrebbe   rappresentare  un dirompente elemento di novità tale da giustificare una risposta al quesito sopra prospettato in senso affermativo.  In una recente intervista al Corriere della Sera, infatti, il Prof.Pietro Ichino, partendo proprio dalla previsione codicistica di cui all’art.2087 c.c. si è espresso nel senso di ritenere che, laddove  sia messa a rischio la salute degli altri lavoratori, è ben possibile per il datore di lavoro imporre al dipendente di sottoporsi a vaccinazione contro il Covid-19, aggiungendo che il rifiuto potrebbe rappresentare “un impedimento oggettivo alla prosecuzione del rapporto di lavoro”.

 

 

In effetti secondo il Prof. Ichino il diritto alla salute degli altri dipendenti non può non prevalere rispetto al diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro del singolo prestatore .

A ben osservare  la posizione espressa  si pone  solo apparentemente in contrasto con quanto sancito dalla Costituzione.  Vero è che , come recita l’art.32 Cost. “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” ma tale  principio costituzionale – spesso invocato dai cosiddetti “no vax”- potrebbe cedere di fronte alla necessità di tutelare la collettività , nel caso specifico i lavoratori di una determinata azienda o realtà imprenditoriale. Non servirebbe, pertanto,  una “disposizione di legge” perché - sempre secondo Ichino - il fondamento dell’imposizione datoriale risiederebbe proprio nell’art.2087 c.c.  In altre parole :  il datore di lavoro sarebbe quasi costretto ad imporre la vaccinazione ai propri dipendenti e ciò  per evitare a sua volta di incorrere in responsabilità ex art.2087 c.c. laddove un dipendente lo evocasse in giudizio deducendo di essere rimasto contagiato sul posto di lavoro , addebitandogli   di non aver adottato misure idonee ad evitare il contagio  secondo le particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, intendendosi in questo caso per “tecnica” ,appunto, la possibilità di ricorrere al vaccino.  Dunque il binomio libertà- responsabilità che dovrebbe aver  caratterizzato l’attuale fase2 dell’emergenza sanitaria vedrebbe prevalere la seconda sulla prima? Sotto questo profilo appare a nostro avviso maggiormente condivisibile la posizione di quella parte della dottrina che, già prima della concreta  possibilità di vaccinazione, aveva proposto una soluzione mediata rispetto al quesito. Per sottrarsi a responsabilità , il datore di lavoro senza  pretendere la vaccinazione “come  adempimento del contratto di lavoro”, potrebbe manifestare ex ante  la propria disponibilità  a farsi carico degli   oneri per la copertura vaccinale dei propri dipendenti ,  specificando che a fronte di questa sua disponibilità, nell’ipotesi in cui il dipendente rifiutasse (immotivatamente) la somministrazione del vaccino contro il Covid-19, quest’ultimo assumerebbe su di sé il rischio del contagio. E’ questa l’opinione del Prof.Marco Marrazza (docente della Luiss) il quale ha ipotizzato anche la possibilità per il datore di lavoro di prevedere  degli   incentivi per quei dipendenti che accetteranno di vaccinarsi. La posizione è , peraltro, condivisa   da altro illustre giurista il Prof. Maurizio Del Conte (Università Bocconi) che nell’ambito della stessa intervista rilasciata l’11 dicembre scorso ha aggiunto  ulteriori possibili interessanti soluzioni che vanno dalla mera    raccomandazione datoriale di  sottoporsi alla vaccinazione ,  al porre il “requisito” della    vaccinazione   come  condizione per poter svolgere  il lavoro in presenza, in mancanza  al prestatore potrebbe   richiedersi  di lavorare  solo in  smart working. Altra soluzione possibile potrebbe essere quella di prevedere per i dipendenti che scelgono di non sottoporsi a vaccinazione uno spostamento in altri luoghi dell’azienda, in modo da assicurare condizioni di massima tutela della salute per tutto il personale ovvero anche ad altre funzioni. E’ da dire che una tale soluzione trova senza dubbio un supporto normativo;  sovviene, infatti,  a tale proposito   la disposizione  dell’art.279 del DLgs  9/4/2008 n. 81 che , come noto, espressamente prevede che   “il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali: a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all'agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente; b) l'allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell'articolo 42 (…) Il medico competente fornisce ai lavoratori adeguate informazioni sul controllo sanitario cui sono sottoposti e sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell'attività che comporta rischio di esposizione a particolari agenti biologici individuati nell'allegato XLVI nonchè sui vantaggi ed inconvenienti della vaccinazione e della non vaccinazione”. Del resto, in una recente Faq dell’AIFA si legge che “anche se l’efficacia del vaccino COVID-19 mRNA BNT162b2 è molto alta (oltre il 90%) vi sarà sempre una porzione di vaccinati che non svilupperà la difesa immunitaria. Ancora non sappiamo in maniera definitiva se la vaccinazione impedisce solo la manifestazione della malattia o anche il trasmettersi dell’infezione. Ecco perché essere vaccinati non conferisce un certificato di libertà ma occorre continuare ad adottare comportamenti corretti e misure di contenimento del rischio di infezione”.

L’opinione espressa dal Prof. Ichino può, dunque, essere   mitigata alla stregua delle valutazioni  che precedono che  sembra possano   maggiormente adeguarsi non solo all’assetto normativo, per vero al momento  incompleto, ma anche alla situazione del tutto nuova ed inaspettata che, soprattutto in mancanza di un ponderato intervento del legislatore, non possiamo escludere  finirà per generare contrastanti decisioni da parte dei Giudici del Lavoro, allorchè saranno  chiamati a pronunciarsi rispetto ad una impugnativa di licenziamento per omessa vaccinazione o ad una richiesta risarcitoria ex art.2087 c.c.

In questa prospettiva il dipendente che deciderà di sottoporsi liberamente  a vaccinazione lo farà auspicabilmente non  per   scongiurare un licenziamento ma nella consapevolezza di ridurre la circolazione del virus e proteggere  anche la realtà in cui svolge la propria prestazione.

 

In proposito tornano di grande attualità le parole pronunciate , nel luglio scorso, dal Presidente della Repubblica Mattarella:  “la libertà è un valore fondamentale in una democrazia, ma non può essere confusa con il diritto di far ammalare gli altri”. Si tratta, come si vede, di un monito rivolto a ciascun cittadino perché  metta in pratica un comportamento responsabile che rispetti i diritti degli altri e, primo fra tutti, il diritto alla salute sul posto di lavoro e non solo.