Responsabilità medica: first best e second best,“ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere”.

 

Breve nota a Cass.n.1045 del 17.01.2019                                                                                    di Enrico Romano

Con orientamento ormai consolidato la Corte di Cassazione ha chiarito che, anche in ambitodi responsabilità professionale sanitaria, la previsione dell'art. 1218c.c.  solleva il creditore dell'obbligazione che si afferma nonadempiuta (o non esattamente adempiuta) dall'onere di provare lacolpa del debitore, ma non dall'onere di provare il nesso di causa trala condotta del debitore e il danno di cui domanda il risarcimento(sul punto: da ultimo,Cass. n. 18392/2017 e Cass. n. 29315/2017).

   Quid juris nell’ipotesi in cui il medico abbia accettato il rifiuto di un paziente a sottoporsi ad un trattamento sanitario ?

Potrebbe tale accettazione tradursi in fonte  di  responsabilità per il medico? In tal caso sarebbe rispettatoil diritto costituzionalmente tutelato  del paziente  "di scegliere le cure"? 

   La fattispecie sottoposta al vaglio della S.C. è relativa , per l’appunto, ad un sanitario “colpevole” (“imprudente" lo definisce la Corte di Appello) di aver accettato il rifiuto di una paziente a sottoporsi ad un intervento chirurgico nonché della conseguente accettazione, da parte del medico de quo , delrischio connesso ad un "second best" terapeutico, dovendo, in talecontesto, secondo la Corte di merito “ rimanere a carico del sanitario ogni complicanza in relazionealla quale il medesimo non sia in grado di dimostrare di avercorrettamente adempiuto ai propri obblighi”.

   Il medico, rimasto soccombente anche in secondo grado, prone ricorso per cassazione evidenziando come   l'ordinamentonon possa certo "contemplare l'esistenza di un precetto che imponga ad un medico diastenersi dal prestare cure alternative", anche quando il rifiuto delpaziente riguardi un "first best".Una  volta riconosciuto che il medico ha,nella specie, correttamente eseguito la terapia impiantologica, visarebbe, sostiene il ricorrente, "pienezza nella prova liberatoria posta a carico del sanitario",giacché costui "è stato in grado di dimostrare di aver adempiutocorrettamente alle proprie obbligazioni". 

   Del resto, il ripartodegli oneri probatori in ambito sanitario non potrebbe trasformare, si sostiene in ricorso,  "unasindrome dolorosa priva di relazione clinica con l'impianto" - non solo"perché esclusa dagli specialisti", ma anche "perché ripresentatasi successivamente all'avvio di nuove cure presso altro odontoiatra" – in"un evento danno eziologicamente riconducibile alle cureimpiantologiche", considerato che le circostanze riferite, in baseall'applicazione della regola probatoria che governa la ricostruzionedel nesso causale nel processo civile (ovvero, quella del "più probabileche non") conducono ad escludere un nesso di derivazione eziologica"tra dolorabilità ed impianto".

La sentenza sottoposta al vaglio di legittimità pur avendo   riconosciuto che il Dott.T. aveva eseguito un   intervento conforme alle "legesartis",ha, tuttavia,  ritenuto che ad escludere la responsabilità del professionista 

non potesse valere "la circostanza che nemmeno la consulenza tecnicad'ufficio sia stata in grado di  spiegare le cause della situazione disofferenza (e che analoghe problematiche - «sovrapponibili» - visiano state a seguito dei successivi interventi 

praticati da altroodontoiatra)", atteso che, "a fronte di un cattivo esito della terapiaimplantoprotesica", praticata dal medico, non poteva "cheessere onere del medesimo dimostrare il proprio correttoadempimento e dunque la non imputabilità di quanto accaduto".

    Nell’accogliere il ricorso del sanitario, la Corte non manca di evidenziare come le affermazioni della Corte di Appello non siano in linea con l’orientamento, ormai costante,  secondo cui    nei giudizirisarcitori da responsabilità medica si delinea <<un duplice ciclocausale, l'uno relativo all'evento dannoso, a monte, l'altro relativoall'impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativoall'evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, ilsecondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provatodal debitore/danneggiante.Dunque, mentre il creditore deve provare il nessodi causalità fra l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e lacondotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deveprovare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha resoimpossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)>> (cfr.Cass. ,26 luglio 2017, n. 18392).

    Ne consegue, pertanto - osserva la Corte - che <<la causa incognita resta a caricodell'attore relativamente all'evento dannoso, resta a carico delconvenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Se, al terminedell'istruttoria, resti incerti la causa del danno o dell'impossibilità diadempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della provagravano rispettivamente sull'attore o sul convenuto. Il ciclo causalerelativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risultidimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta deldebitore. 

    Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato chel'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuovepatologie per effetto dell'intervento) è causalmente riconducibile allacondotta dei sanitari sorge per la struttura sanitaria l'onere di provareche l'inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dall'attore, èstato determinato da causa non imputabile>> (così, Cass.Sez. 3,  n. 18392 del 2017, cit.; nello stesso senso: Cass. Sez. 3, 4 novembre 2017, n. 26824, Cass., 7 dicembre 2017, n. 29315; Cass. Sez. 3, ord. 23 ottobre 2018, n. 26700).

    Del pari la S.C. ha osservato che <<nei giudizi dirisarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del pazientedimostrare l'esistenza del nesso causale, provando che la condottadel sanitario è stata, secondo il criterio del «più probabile che non»,causa del danno, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamenteincerta, la domanda deve essere rigettata>>(Cass. ,15febbraio 2018, n. 3704).

    Nella fattispecie in argomento   la S.C. ha , pertanto, ritenuto di accogliere interamente il ricorso, cassando la sentenza della Corte di Appello , non avendo   l’attore   provato il  nesso causale "a monte" tra la sofferenzalamentata  e l'intervento praticato dall'odontoiatra: che la domanda risarcitoria del paziente doveva essere senz’altro respinta.