(aggiorn.febbr.2018)

FACTORING E CASSAZIONE/ Applicabilità dell’ 117 T.U.B. di (sentenza n.2510 del 01.02.2018).

 

Nota di: ENRICO ROMANO

E’ ormai pacifica la natura nel tempo concretamente assunta dal factoring quale mezzo di finanziamento dei crediti commerciali dell' imprenditore (il cd. smobilizzo, per usare un'espressione corrente del diritto bancario): al centro del factoring - a fronte della spesso sottolineata prevalente funzione di scambio( cfr: Cass. n. 3829/2013) - vi è l'affidamento della gestione di un cd. portafoglio clienti dietro pagamento di un compenso, con conseguente prestazione, da parte del factor, di una serie di servizi collegati, tesi a comprendere tutti gli adempimenti della gestione commerciale.

In tale prospettiva il factoring è un contratto atipico complesso (cfr.Cass. n. 16850/2017) nel quale tuttavia la forma di anticipazione di denaro, corrispondente ai crediti a scadere, identifica e qualifica la stessa funzione di scambio, sì da rivelarne l'aspetto di finanziamento contro cessione dei crediti; in tal modo viene evidenziata la sottostante vera finalità di erogazione di credito che progressivamente si è imposta, nella pratica, quale caratteristica propria del contratto.

Nella prassi commerciale il contratto di factoring presenta,infatti, una serie di varianti e clausole differenziate in relazione alle particolari esigenze dei contraenti, ma il suo nucleo fondamentale e

costante è costituito da un accordo complesso in forza del quale un'impresa specializzata, il factor, si obbliga ad acquistare (pro soluto o pro so/vendo), per un periodo di tempo determinato e rinnovabile salvo preavviso, la totalità o parte dei crediti di cui un imprenditore è o diventerà

titolare; il factor paga i crediti ceduti secondo il loro importo nominale decurtato di una commissione che costituisce il corrispettivo dell' attività da esso prestata o, talvolta, si stabilisce che al cedente il factor conceda delle anticipazioni sui crediti ceduti, nel qual caso al factor spetteranno, oltre alla commissione, anche gli interessi sulle somme anticipate (Cass. 18 gennaio 2001, n. 684; Cass. 24 giugno 2003, n. 10004; Cass. 27 agosto 2004, n. 17116; Cass. 8 febbraio 2007, n. 2746).

Anche da questo punto di vista, pertanto, rimane definitivamente avvalorata la conclusione per cui il factoring, eseguito professionalmente da parte di un'impresa bancaria, rientra nell'ambito delle

connesse attività finanziarie, così da non poter sfuggire all'art. 117 del T.U.B.

L’art.117 T.U.B., prevede, com’è noto, che tutti i contratti aventi a oggetto la prestazione di servizi bancari e finanziari devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità; i contratti ai quali si riferisce l'art. 117 del T.U.B. sono quelli (tutti quelli) stipulati dai soggetti ai quali è applicabile la disciplina sulle operazioni e sui servizi bancari e finanziari contenuta nel citato testo unico; sicché l'insieme di tali contratti designa la corrispondente categoria che - come emerge dall'art. 115 del medesimo T.u.b. ("le norme del presente capo si applicano alle attività svolte (..) dalle banche e dagli intermediari finanziari") - va ricostruita in base all' elemento soggettivo.

Un tale elemento assume, dunque, rilievo prevalente rispetto alla tipologia di operazione di volta in volta identificata nell'oggetto.

In questa prospettiva la nullità in argomento

non può che essere rilevata dal cliente nel contesto del comune rapporto bancario; la Corte di Cassazione con la pronuncia n.2510/2010 ha così precisato che ove un contratto bancario sia posto a fondamento dell'insinuazione al passivo del fallimento, è sempre onere della banca fornire la prova dell'esistenza di un titolo conforme al requisito di forma per esso prescritto dalla legge, salve le deroghe eventualmente disposte dal Cicr, per motivate ragioni tecniche, in ordine alle (diverse) forme di particolari contratti.

E’, pertanto, da escludere che – secondo la sentenza in argomento - il contratto di factoring, regolamentato dalla speciale normativa ex lege n. 52 del 1991, non sia soggetto agli oneri di forma prescritti dal T. u. b. : “ il contratto di factoring, ove stipulato da una banca in relazione a crediti derivanti da rapporti bancari, è soggetto alla disciplina della trasparenza bancaria e rientra nell'alveo dell'art. 117 e seg. Del T.u.b.”.